העובדות בתמצית:
אוסם החלה לשווק שלגון בצורת מטרה בדומה לשלגון של חברת שטראוס. השלגון יוצר על ידי “נֹגה גלידות” והוא מכוּנה על-ידה “מסטיק בננה”. צורתו של השלגון עיגול, ואף הוא מורכב משלושה מעגלים קונצנטריים בצבעים שונים המקיפים זה את זה מן הקטן לגדול (מעגלים קונצנטריים). לשלגון של אוסם אריזה שונה מהאריזה של שלגון שטראוס.
שטראוס הגישה לבית המשפט תביעה נגד אוסם במסגרתה טענה כי, השלגון של אוסם מפר את סימנה המסחרי המוכר היטב ומהווה גניבת עין אסורה. שטראוס טענה כי שלגון המטרה זכה למוניטין בישראל וכי יש למנוע מאוסם מלשווק את השלגון שלה מחשש להטעיית הצרכן.
בית המשפט המחוזי,כב’השופט גדעון גינת קבע כי לא הוכחה עילת גניבת עין וכי אין חשש להטעיית הלקוחות. ולהלן תמצית החלטתו של בית המשפט המחוזי:
לא הוכחה עילת גניבת עין
עוולת גניבת עין דורשת הוֹכחתם של שני יסודות מצטברים: מוניטין שרכש היצרן (או המוצר); וחשש סביר להטעיה של הציבור, כי השירות או הנכס שמציע הנתבע הם למעשה נכס או שירות של התובע.
מוניטין – השאלה הראשונה שיש להשיב עליה בבואנו לבחון קיומה של עילת תביעה בעוולת “גניבת עין”, הינה שאלת קיומו של מוניטין. כפי שהובהר לא-אחת, מוניטין הוא “תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות בכוח, אשר מעוניינים ברכישתו”. “לשם התגבשות עוולת גניבת עין אין הכרח שהצרכן יזהה את העוסק בשמו. די בכך שהצרכן מתכוון לרכוש מוצר מסוים (אותו הוא מקשר בתודעתו למקור ‘ערטילאי’ כלשהו)…”.
“על-מנת להוכיח קיומו של מוניטין, נדרש תובע להראות כי בנסיבות המקרה הספציפי, השם, הסימן או התיאור זכו להכרה בקהל, שהתרגל לראות בהם כמצביעים על עסקו או סחורותיו של התובע…שימוש ממושך ונרחב יכול שיהיה בכוחו להוכיח את רכישת המוניטין והוא בדרך כלל תנאי דרוש לכך, אך אין הוא תנאי מספיק. מהותו של השימוש שנעשה היא החשובה. על התובע להוכיח כי נעשה שימוש כזה שהקונה בשוק מזהה את הסחורה כסחורתו שלו. זוהי בעצם הגדרתם של המוניטין, אשר דרכי הוכחתם הם עניין להכרעתו של בית-המשפט על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.”
כפי שנקבע בפסיקת בתי המשפט, על-מנת לבסס מוניטין, על התובע להראות שקַיים ייחוד כלשהו במוצר מתוצרתו, לעומת מוצרים אחרים דומים, וכי הציבור מזהה ייחוד זה עם התובע. יש להראות כי “נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש.” (פיסקה 8 לפסק הדין).
אחת הדרכים להוֹכחת מוניטין הינה באמצעות סקר צרכנים, המלמד על כך שהמוצר מזוהה בציבור עם יצרן מסוים, או עם מקור אחד מסוים.
עצם החיקוי אינו מהווה כשלעצמו אינדיקציה לקיומו של מוניטיו
באשר לשאלה אם חיקוי המוצר כשלעצמו יכול להצביע על קיומו של מוניטין הפנה בית המשפט לפסקי דין של בתי המשפט שקבעו, כי עצם העתקתו של מוצר איננה פסולה ואף איננה מהווה אינדיקציה למוניטין.
הוכח מוניטין בשלגון “מטרה”
בניגוד לטענת התובעת, וּכפי שעולה בצורה ברורה מעניין פניציה הנ”ל, עצם חיקוי המוצר, גם בהעדר סיבה פונקציונאלית לכך, אינו מהווה ראיה מספקת לקיומו של מוניטין. גם העובדה שהנתבעת בחרה לכנות את השלגון על-שם טעמיו,”מסטיק בננה”, ולא בחרה בעבורו שם מסחרי ייחודי – עובדה שהתובעת רואה בה ראיה לניסיונה של הנתבעת “לרכוב” על המוניטין שלה – אינה תומכת בעמדת התובעת. שלגונים רבים בשׁוּק (גם מתוצרת התובעת) מכוּנים בשמות הנובעים מטעמם – “אבטיח” לשלגון בטעם אבטיח, “לימונענע” לשלגון בטעם לימון ונענע.
על קיומו של מוניטין בשלגון “מטרה” ניתן ללמוד גם מן הכתבות בעיתונות שהגישה התובעת לבית-המשפט. בניגוד לטענת הנתבעת, העובדה שפורסם בעיתון מתכון ל’ארטיק’ “מטרה” אינה מעידה על כך שמדובר בשם “גנרי” לשלגון שצורתו שלושה מעגלים קונצנטריים. נקבע כי, מתכון זה מעיד דווקא על המוניטין של התובעת בשלגון “מטרה”.
יש לזכור, כי במשך שנים רבות הייתה התובעת היצרנית העיקרית, אם לא הבלעדית, של שלגונים בצורת מטרה, ולכן אך טבעי הוא כי הצרכנים מזהים את שלגון “מטרה” עם מקור אחד מסויים. הנתבעת טענה אמנם כי ישנם שני יצרנים נוספים שייצרו שלגונים המעוצבים כמטרה, אך לא הביאה כל נתונים נוספים לגביהם וּלגבי היקף מכירות השלגונים על-ידיהם.
התובעת סומכת את טענת המוניטין גם על סקר צרכנים שביצעה. כפי שהובהר לעיל, סקר צרכנים מהווה את אמצעי מקובל להוֹכחת קיומו של מוניטין. כך, ב-ע”א 4410/06 אנ.אר.ג’י אנרג’י אינטרנשיונל בע”מ נ’ Texaco Inc (לא פורסם, [פורסם בנבו], 31.8.2010), דחה בית-המשפט את טענת התובעת לקיומו של מוניטין במילה Energy דווקא מן הטעם שהתובעת לא נקטה בצעד המקובל להוֹכחת “משמעות שנייה” – עריכת סקר צרכנים מהימן (פיסקה 16). בית-המשפט אמנם מדגיש כי זו איננה דרך היחידה להוכיח מוניטין, אך ודאי שזו דרך טובה.
מן הסקר, שהגישה התובעת, עולה כי כאשר שלגון התובעת הוצג לצרכנים ללא האריזה, זיהו אותו למעלה מ-50% מן הנשאלים כ”שלגון מטרה”. הנתבעת תקפה באמצעות חוות-דעת מומחה את ממצאי הסקר של התובעת. בין היתר נטען, כי הסקר נערך באמצעות מחשב, ולא פנים אל פנים; הילדים אשר השיבו לסקר, נעזרו בהוריהם, ויתכן שאלו השפיעו עליהם; השלגונים הוצגו לצרכנים ללא אריזותיהם, וכך היטו את התשובות שכן יתכן שחלק מן המרואיינים לא התייחסו למותג “מטרה” אלא לצורה שראו לנגד עיניהם.
בית המשפט קבע: גם אם יש ממש בחלק מטענות הנתבעת, אינני רואה סיבה שלא לראות בסקר מקור נוסף המבסס קיומו של מוניטין במוצר. אינני סבור כי השם “מטרה” הינו בהכרח שם תיאורי לשלגון שצורתו מזכירה לוח מטרה (נכון יותר לומר כי מדובר בשם המצוי על הרצף בין שם תיאורי לשם מרמז), ומכל מקום, על רקע יתר הראיות שהציגה התובעת, אין לשלול את האפשרות שחלק נכבד מן המשיבים לסקר, זיהו את השלגון עם מוצר התובעת אותו הם מכירים כ:”מטרה”.
השלגונים דומים, אך אין חשש להטעיית הצרכן מאחר והאריזות שונות
המבחן לקיומו של חשש הטעיה, כפי שנקבע בשׁוּרה ארוכה של פסקי‑דין, הינו “המבחן המשולש” שיסודותיו הם: (א) החזות והצליל; (ב) סוג הסחורה וסוג הלקוחות; (ג) יתר נסיבות העניין.
אין מחלוקת כי שני השלגונים מהווים אותו סוג סחורה. ההבחנה שמבקשת הנתבעת לערוך בין שלגון שרבט לבין גלידה חלבית, היא שולית. ‘שלגון’ הינו המונח המקובל לכל סוגי הגלידות הנמכרים על מקל, ואִילו השׁוֹני בטעמים יכול לנבוע מרצון של היצרן לגוון.
חוג הלקוחות של שני המוצרים הוא דומה, אם לא זהה. גם כאן, ההבחנה שעורכת הנתבעת – בין לקוחות שירכשו את שלגון התובעת, שהוא שלגון שרבט שידוע ככולל צבעי מאכל (גם אם הדבר כבר אינו נכון); לבין אלו שיבקשו לרכוש את שלגון הנתבעת, שהוא גלידה חלבית עם תוספות “בריאותיות” – נראית לי מלאכותית. עם זאת, אין כל ראיה לכך שהעובדה שציבור הלקוחות העיקרי של השלגונים הינו ילדים (טענה אשר כשלעצמה כלל לא הוּכחה), מגבירה בהכרח את סכנת ההטעיה.
התובעת סבורה כי ילדים עלולים להתבלבל בין האריזות השונות ביֶתר קלות, אך ניסיון החיים מלמד כי פעמים רבות ילדים דווקא שׂמים לב טוב יותר לפרטים מאשר מבוגרים, בפרט כאשר מדובר בנושאים ה”קרובים לליבם”. כך עולה גם מתוצאות הסקר של התובעת, לפיו פחות ילדים, מבֵּין אלו שהכירו את שלגון “מטרה”, טעו לחשוב כי שלגון הנתבעת, בין באריזה וּבין ללא אריזה, הוא שלגון התובעת, לעומת מבוגרים.
בניגוד לטענת הנתבעת, אין ספק שהדמיון בין השלגונים עצמם הוא רב. עם זאת, ההלכה היא כי לא כל דמיון בין מוצרים יוביל למסקנה בדבר קיומו של חשש להטעיה.
כאשר מדובר במוצר הנמכר כשהוא ארוז, אזי בהעדר דמיון מטעה בין האריזות לא ניתן לומר כי קיים חשש להטעיית הצרכנים.
ואמנם, בין אריזות השלגונים קיימים הבדלים רבים, וגם השם שניתן לשלגון הנתבעת שונה באופן משמעותי משמו של שלגון התובעת. כפי שהובהר לעיל, יש לדחות את טענת התובעת כאילו הנתבעת לא בחרה שם מסחרי לשלגון מתוצרתה, מתוך כוונה להטעות וליהנות ממוניטין התובעת.
התובעת צירפה את אריזות השלגונים שלה ושל הנתבעת, ועיון באריזות מלמד כי יש ביניהן שׁוֹני רב. ראשית, אריזת התובעת הינה כחולה, בעוד אריזת הנתבעת הינה כתומה; שנית, על אריזת התובעת מופיעה דמות האריה המכוּנה “מקס”, וּלצידו השם “מקס” באותיות בולטות. על אריזת הנתבעת לא מופיעה דמות כלשהי, למעט דמות השלגון. כמו-כן על כל אחת מן האריזות מופיע בהבלטה שמו של השלגון: “מטרה” על אריזת התובעת, ו”מסטיק בננה” על אריזת הנתבעת. נוסף על כך, על אריזת התובעת מופיע גם שמה, ואִילו על אריזת הנתבעת מופיע שם מותג הגלידות שלה: “Nestle”. לא ניתן לקבל את טענת התובעת כאילו כל האלמנטים הרבים הללו, אשר חלקם מופיע בהבלטה רבה על-גבי האריזות, הינם “שקופים” בעיני הציבור.
ניתן לומר, אם כן, שלא קיים דמיון מטעה בין אריזות השלגונים. לכאורה, די בכך כדי לדחות את טענת התובעת בנוגע לקיומה של עוולת גניבת עין.
השלגון “מטרה” הינו סימן מסחר מוכר היטב אולם אין הפרה של סימן מסחר
סעיף 46א.(א) לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל”ב-1972 (להלן: “הפקודה”) קובע, בהתייחס לסימן מסחר מוּכּר היטב כדלקמן:
“(א) סימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן לעניין טובין שלגביהם הוא מוכר היטב בישראל או לעניין טובין מאותו הגדר.”
ואִילו הפרה של סימן מסחר מוּכּר היטב מתוארת בפקודה כדלקמן:
“הפרה” – שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –
[…]
(3) בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לעניין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לעניין טובין מאותו הגדר.”
ב-ע”א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ’ אבסולוט שוז בע”מ, פ”ד נח(6), 869, התייחס בית-המשפט לשאלה מהו סימן מסחר מוּכּר היטב, באומרו:
“אין באמנת פאריס מענה לשאלה מהו סימן מסחר מוכר היטב, אך הגורמים החשובים לעניין זה, לדברי המחברים Guy Tritton וחבריו (Intellectual Property of Europe 2nd ed. (2002, הם דרגת מוכרותו של הסימן; מידת השימוש בו ומשכה; מידת הפרסום שניתן לו ומשכו; ההיקף הגיאוגרפי של גורמים אלה; דרגת ייחודיותו הטבועה או הנרכשת של הסימן; מידת השימוש בסימנים דומים על-ידי צדדים שלישיים; אופי הטובין או השירותים וערוצי הסחר לטובין או לשירותים הנושאים את הסימן; המידה שבה מוניטין הסימן מסמל טובין איכותיים; ומידת הערך המסחרי המיוחס לו (ע’ 194-193) (ראו גם דברי ההסבר להצעת החוק, שם 535-534).”
ב-בג״צ 144/85 קליל, תעשיות מתכת אל-ברזליות בע״מ נ’ רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר, פ״ד מב(1), 309, פיסקה 11 (להלן: ״בג״צ קליל״), נקבע כי לצורך רכישת משמעות שנייה (אופי מבחין):
״…דרוש שימוש במידה כזו שהקונה בשוק יזהה סחורה המסומנת בסימן כסחורתו של בעל הסימן… ושקהל הלקוחות יזהה את הסחורה המסומנת עם תוצרתו של בעל הסימן. אין זה דרוש אומנם שהקהל ידע את שמו של בעל הסימן אך דרוש שהוא יתכוון לאותו מוצר שהוא למעשה המוצר שלו ושהסימן בא לאבחנו בתור שכזה. אם הקהל אדיש לגבי מקור המוצר שהוא קונה הרי שהסימן לא רכש את המשמעות השנייה.״
למעשה, מדובר במבחנים דומים למבחנים המוכיחים קיומו של מוניטין לצורך גניבת עין. משנמצא כי התובעת הוכיחה קיומו של מוניטין בשלגון “מטרה”, ניתן לומר כי צורתו של שלגון “מטרה” רכשה די אופי מבחין על-מנת להיחשב סימן מסחר מוּכּר היטב.
בעניין ברמן השאיר בית-המשפט בצריך עיון את השאלה, אם ניתן לתת הגנה בגין סימן מסחר מוּכּר היטב ליצרן מקומי שאינו בעל שם בינלאומי, אלא הוא מוּכּר היטב בשׁוּק הישראלי בלבד.
בית-המשפט בעניין ברמן הדגיש, כי ההגנה על סימן מסחר מוּכּר היטב מצאה את מקומה בעקבות חקיקתו של החוק לתיקון דיני הקניין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש”ס-1999. במבוא לדברי ההסבר להצעת החוק צויין כי מטרתו העיקרית של הסכם הטריפס הינה “להסיר את הקשיים העשויים להתעורר במסחר הבין-לאומי בענין זכויות בקנין רוחני”. עוד הבהיר בית-המשפט, כי פסקי-הדין שדנו בטענות הקשורות לסימן מסחר מוּכּר היטב, עשו זאת על-פי רוב בהקשר של עסק בינלאומי.
השופט עמית סבר אמנם כי אין הכרח לפרשׁ את הגדרתו של המונח “סימן מסחר מוכר היטב” המופיעה בפקודה, ככזו החלה רק על סימן המוּכּר בשווקים הבינלאומיים, אך ציין כי על רקע ההיסטוריה החקיקתית, הרחבת ההגנה של סימן מסחר מוּכּר היטב גם לסימנים המוּכּרים רק בשׁוּק הישראלי “אינה נטולת קושי” (פיסקאות 48-49).
האם יש מקום, לשלול הגנה מצורתו התלת-מימדית של השלגון מכוח הכללים החלים הן לגבי סימני מסחר, והן לגבי העוולה של גניבת עין? הגנה על צורתו של מוצר, להבדיל מהגנה לאריזתו תיאורו או שמו, מהווה חריג גם במסגרת עוולת גניבת עין.
הטעם לכך, כפי שמסביר בית-המשפט ב-ע”א 11487/03 August Storck KG נ’ אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע”מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 23.3.2008) (להלן: “עניין טופיפי”), הינו ש:
“כאשר מורכב סימן המסחר מצורתו התלת מימדית של מוצר, מופקעת צורה זו מנחלת הכלל באופן שרק בעל הסימן רשאי לעשות בה שימוש ביחס לטובין אשר לגביהם נרשם הסימן. המונופולין לו זוכה בעל הסימן ביחס לצורתו התלת מימדית של המוצר מעורר קשיים ניכרים… לצורתו של מוצר יש, על פי רוב, תפקיד עצמאי החורג מן התפקיד המיועד לסימן מסחר. פעמים רבות מוכתבת צורת המוצר משיקולים פרקטיים, בין שיקולים פונקציונליים ובין שיקולים אסתטיים.” (שם, בפיסקה 10).
לפיכך, נקבע בעניין טופיפי כי סימן תלת-מימדי המורכב מצורתו של מוצר, יהיה כשיר לרישום רק אם הוא בעל אופי מבחין נרכש (להבדיל מאופי מבחין אינהרנטי), וּבלבד שצורת המוצר אינה ממלאת תפקיד פוקנציונאלי או אסתטי (פיסקה 31 לפסק-הדין). הרציונאל להגנה המצומצמת על צורתו התלת-מימדית של מוצר הינו החשש מפני פגיעה בתחרות החופשית. מתן הגנה לצורתו של מוצר, מונעת מן המתחרים אפשרות לייצר מוצר מתחרה שצורתו זהה או דומה כדי הטעיה לצורה נשוא סימן המסחר.
בכך נשללים מן המתחרים היתרונות הפונקציונאליים או האסתטיים הגלומים באותה צורה, ויש בכך כדי להביא לפגיעה באפשרות להתחרוֹת באופן יעיל בבעל הסימן (עניין טופיפי, בפיסקה 11). לא זו אף זו, הכרה בהגנה של סימן מסחר במקרה כזה עלולה לשמש “מסלול עוקף” לדיני הפטנטים או המדגמים, וּלהפר את האיזון העומד בבסיסם – בין הרצון לעודד יצירה וּפיתוח לבין הרצון לאפשר שימוש ציבורי בעיצובים ובהמצאות (עניין טופיפי, בפיסקה 14).
בעניין פניציה דן בית-המשפט העליון בשאלה, האם חיקוי צורתו של מוצר מהווה גניבת עין, וקבע כי מקום בו נודעת לצורה זו חשיבות פונקציונאלית או אסתטית, לא יהיה בחיקויה משום גניבת עין, גם אם יוכחו יתר יסודות העוולה.
בעניין טופיפי החיל בית-המשפט הלכה זו גם לגבי הפרה של סימן מסחר תלת‑מימדי המורכב מצורתו של מוצר. בית-המשפט הדגיש את ההבחנה בין הגנה על סימן מסחר תלת-מימדי “רגיל” לבין הגנה על סימן מסחר תלת-מימדי המורכב מצורתו של מוצר. במקרה האחרון, קבע בית-המשפט, כי אם לצורת המוצר תפקיד פונקציונאלי או אסתטי שאינו זניח, לא ניתן יהיה לרשום סימן מסחר על צורתו התלת-מימדית של המוצר, גם אם הוּכח כי צורת המוצר רכשה אופי מבחין. לדבריו:
“…משתמע, כי היותו של הסימן פונקציונלי מהווה מחסום אך מפני רישום סימן בעל אופי מבחין אינהרנטי. משמע, עדיין ייתכן שסימן פונקציונלי יירשם כסימן מסחר, אם הוא בעל אופי מבחין נרכש…
בשונה מהאמור לעיל, הרי שבגדר דיני גניבת העין לא מוענקת הגנה לתווים בעלי אופי פונקציונלי (ע”א 4030/02 עמיחי טרייד בע”מ נ’ שרש ערכות נוודים בע”מ, פ”ד נח(5) 632, 637-636 (2004))…מכל מקום…השיקולים הייחודיים שמתעוררים ביחס לסימני מסחר תלת מימדיים מהסוג בו עסקינן [סימן תלת-מימדי המורכב מצורתו של מוצר – ג. ג.] מובילים למסקנה כי למצער ביחס לסימנים אלה יש לקבוע שסימן פונקציונלי אינו כשיר לרישום בין אם הוא בעל אופי מבחין אינהרנטי ובין אם הוא בעל אופי מבחין נרכש.” (שם, בפיסקה 15).
בית-המשפט בעניין טופיפי מסכם ואומר:
“מן הדברים האמורים עולה בבירור, כי היקף ההגנה המוענקת לצורתו של מוצר במסגרת דיני גניבת העין מצומצם באופן משמעותי ביחס להיקף ההגנה המוענקת לאריזתו של המוצר או לאספקטים אחרים שלו. ביסודה של ההבחנה הנזכרת עומדת ההכרה בחשיבותה הרבה של צורת המוצר, ובהכרח שכלל המתחרים יוכלו לעשות בה שימוש על-מנת להבטיח תחרות חופשית ויעילה. ההבחנה בין צורת המוצר לבין צורת אריזתו מבוססת על כך, שצורת המוצר אוצרת בתוכה פעמים רבות ערך פרקטי -בין פונקציונלי ובין אסתטי. ערך כזה אינו גלום, דרך כלל, בצורתה של אריזת המוצר.” (פיסקה 17).
ההלכה הנ”ל אושרה גם בדיון הנוסף בעניין טופיפי (דנ”א 4237/08 אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע”מ נ’ August Storck KG [פורסם בנבו] (5.10.2009)), וכן ב-ע”א 3776/06 עין גדי קוסמטיקס בע”מ נ’ רשם הפטנטים המדגמים וסימני המסחר [פורסם בנבו] (12.5.2008), בפיסקאות 8, 10.
צורתו של שלגון “מטרה” הינה בעלת אופי מבחין נרכש (זו, למעשה, המשמעות של היות צורת השלגון סימן מסחר מוּכּר היטב).
צורתו של שלגון מטרה אינה בעלת אופי פונקציונאלי או אסתטי השולל ממנה הגנה
בעניין פניציה הדגישה השופטת נתניהו, כי ניתן לומר על מוצר שהוא בעל אופי אסתטי כאשר אחת הסיבות העיקריות לרכישה הינה חזותו של המוצר. לאור הראיות שהציגה התובעת, בדבר המוניטין שרכש השלגון, סביר להניח שהסיבה שציבור הלקוחות רוכש את שלגון “מטרה” הינה ההיכרות עם השלגון, ולאו-דווקא בגלל צורתו.
הדמיון בין השלגונים הוא רב, אך הם אינם זהים. שני השלגונים צורתם עיגול המורכב משלושה מעגלים קונצנטריים. בין השלגונים ישנו הבדל מסוים בקוטר ובעובי (סעיפים 3 ו-8 לתצהיר טקסלר), וכן בצבעיהם של שלושת המעגלים. גם אורך המקל המחזיק את השלגון הינו שונה.
בענייננו, הדמיון בין השלגונים אינו רב עד כדי זהוּת, ויתר על כן, לא הוּכח כי הנתבעת הפיקה יתרון פסול כלשהו מן השימוש בשלגון שצורתו דומה לצורת השלגון של התובעת, וזאת משום שבּעת רכישת השלגון, לעולם, וּלמצער כמעט תמיד, הצרכן יהיה מודע לשוני בין המוצרים.
שנית, ראוי לקחת בחשבון את העובדה הידועה שחיקוי צורתם של מוצרי מאכל בכלל ושל שלגונים בפרט, הינו עניין נפוץ למדי. כך, למשל, הקרטיב הידוע בשם “רמזור”, המורכב משלוש שכבות בצבעי אדום, צהוב וירוק, מיוצר על-ידי יצרנים שונים. בדומה, קיימים כיום בשוק יצרנים רבים המייצרים חטיפי בוטנים הדומים בחזותם לחטיף “במבה” של חברת “אֹסם”, חטיפים הדומים בצורתם לחטיף “ביסלי”,
נקבע כי לא הופר סימנה המסחרי של שטראוס.
