מה הגבול בין פרסומת השוואתית מותרת לבין הפרת סימן מסחר? מאת עו”ד יוסי סיוון

לאחרונה פורסמה בכלכליסט כתבה אודות הקמפיין המסעיר שהשיקה חברת סודה סטרים שמטרתו לעורר את המודעות העולמית לשמירה על איכות הסביבה. במסגרת הקמפיין הציבה סודה סטרים ב-20 מקומות ברחבי העולם, מתקנים ובהם כ-10,000 בקבוקי משקה ופחיות ריקים, שמכרו חברות המשקאות הגדולות בעולם, כולל חברת קוקה קולה וזאת כדי להדגים את כמות האשפה שניתן לחסוך באמצעות שימוש במוצרי סודה סטרים.

כפי שצוין בכתבה, פנתה קוקה קולה באמצעות עורכי דינה לחברת סודה סטרים ודרשה ממנה להסיר את הקמפיין שלה בכל רחבי העולם, בשל השימוש בסימן המסחרי הרשום של קוקה-קולה.

סיטואציה זו מעלה סוגיה מעניינת – היכן עובר הגבול בין פרסומת השוואתית לגיטימית, העושה שימוש בשמו של מתחרה ללא רשותו, לבין שימוש בשמו של המתחרה העולה כדי הפרת סימן מסחר?

בפרסומת השוואתית נעשה בדרך כלל שימוש בסימן מסחר של מתחרה (ללא אישורו) לצורך עריכת השוואה בין שירותים או מוצרים מסוימים של שני גופים מתחרים.

ראו לדוגמא: פרסומת של פפסי (מתוך יוטיוב) בה נראה ילד מטפס על פחיות קוקה קולה כדי להגיע לפחית של פפסי:

פרסומת של BMW (מתוך יוטיוב):

פרסומת למקדונלד (מתוך יוטיוב):

המונח “פרסומת השוואתית” אינו מוגדר בחוק הישראלי, אלא רק בפסיקת בתי המשפט. בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין מקדונלד (ע”א 8483/02 אלוניאל בע”מ נ’ אריאל מקדונלד) נקבע כי, פרסומת השוואתית היא פרסומת המשווה בין המוצרים המסופקים על ידי מתחרים, בין המחירים שגובה כל אחד מהם, בין טיב השירות שניתן על ידי כל אחד מהם וכיוצא באלה.

לעומת זאת, בהתאם לדין האירופי ההגדרה של פרסומת השוואתית הינה רחבה יותר וכוללת כל פרסומת בה מוזכר המתחרה – ולו ברמיזה. סעיף 3a לדירקטיבה האירופית מעמיד מספר תנאים להיותה של הפרסומת ההשוואתית מותרת וללא הפרת סימני מסחר: אסור שהפרסומת תגרום להטעיה; על הפרסומת לערוך השוואה בין שני מוצרים או שירותים העונים לאותם הצרכים; על הפרסומת לערוך השוואה אובייקטיבית; הפרסומת אינה מלעיזה (denigrate) או פוגעת בשמו הטוב (discredit) של סימן מסחר של מתחרה.

חשוב לציין, כי באופן עקרוני פקודת סימני המסחר בישראל אינה מעניקה הגנה למשתמש בסימן המסחר של מתחרהו לצורך פרסומת השוואתית. בפסק הדין בעניין מקדונלד לעיל הובעה הדעה כי, ייתכן, שיש מקום לשקול מתן הגנה שכזו, בנסיבות מסוימות, בשל שהפרסומת ההשוואתית כשלעצמה משקפת פרקטיקה מסחרית רצויה, המספקת מידע יקר ערך לצרכן. יחד עם זאת, נקבע כי ההיתר לעריכתה של פרסומת השוואתית בישראל, יכול שימצא בחריג שיצרה הפסיקה ולפיו שימוש אשר נעשה בסימן המסחר בקשר לסחורתו של בעל הסימן עצמו לא ייחשב להפרת סימן מסחר (פסק דין בע”א 471/70 גייגי נ’ פזכים, בעמ’ 707).

נראה כי, בשל העדר חקיקה ספציפית בישראל תיבחן סוגיית הלגיטימיות של פרסומת השוואתית על ידי בתי המשפט על יסוד כללים הדומים למדינות המערביות ברחבי העולם.
אכן, ראוי שלא להגביל יתר על המידה את השימוש בסימן של מתחרים במסגרת פרסומת השוואתית מחשש לפגיעה בחופש התחרות ובעקרון חופש המידע לצרכן, שהינם עקרונות חשובים במשפטנו.
יחד עם זאת, מן הראוי גם להציב גדרים להגנה הנפרסת סביב הפרסומת ההשוואתית, על מנת שיובטח שהפרסומת לא תשמש ככלי לניגוח לא הוגן של המתחרה (ואכן, הן בארצות הברית, הן באירופה והן בחוק האנגלי ישנם כלים למניעת שימוש לרעה בהגנה הניתנת לפרסומת ההשוואתית). כפי שנעשה במדינות רבות בעולם הגיעה העת שגם בישראל יקבע המחוקק כללים ברורים בנושא פרסומת השוואתית וזאת במטרה להקל על חופש הפרסום בפרט והתחרות החופשית בכלל.

יוסי סיוון הנו עו”ד בעלים ומייסד של משרד עורכי דין המתמחה בקניין רוחני וסימני מסחר המידע. המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, אין להסתמך עליו ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית.

עוד בנושא:

• עורך דין סימן מסחר
• רישום סימן מסחר
• רישום סימן מסחר בינלאומי