“הגנת דיני הפטנטים על שיטות עסקים במרחב המקוון”

מאת: ד”ר יובל קרניאל ועו”ד יוסי סיוון

פורסם בכתב העת “רשימות בנתיב קנייני הרוח” 2004 בהוצאת פרלשטיין גינוסר

א.    “הקליק האחד”:

        האינטרנט, כלי תקשורת גלובלי חסר גבולות מוחשיים המקנה שירותי תקשורת אינטראקטיבית בתחום הפנאי, המסחר, העסקים והתקשורת הבינלאומית, הוא ללא כל צל של ספק אחת האמצאות המהפכניות ביותר בעידן המודרני.[1] טכנולוגיות המידע המודרניות המיושמות באינטרנט מאפשרות העברת וניתוב מידע במהירויות ובכמויות שלא היה ניתן לשער עד לפני מספר שנים. יכולות אלו, בשילוב העדר הגבולות הגיאוגרפים, הפכו את האינטרנט לסביבה מועדפת לניהול עסקים.

        בשנים האחרונות, הפך המסחר האלקטרוני לכר נרחב לביצוע עסקאות מסחריות ופרטיות על גבי האינטרנט.[2] התרחבותו של ענף המסחר האלקטרוני חייבה תהליך של התאמת המערכת המשפטית בכלל והקניין הרוחני בפרט למערכות העסקיות הפועלות בתחום. אחד התהליכים המעוררים עניין רב ואף מחלוקת בקרב הקהילייה המשפטית והעסקית הוא הענקת הפטנטים הגוברת בתחום המסחר האלקטרוני לשיטות לעשיית עסקים על גבי האינטרנט.

        הדוגמא הבולטת הייתה הענקת הפטנט לשיטת ה“קליק האחד” של חברת “אמאזון”, כשיטה לביצוע רכישות מקוונות באינטרנט. מטרתו של מאמר זה, לחשוף את הנושא החשוב והשנוי במחלוקת אשר טרם זכה להתייחסות, תוך הצגת השאלות המרכזיות והצגת הביקורת הראויה בנושא פטנטביליות שיטות עסקים באינטרנט.

        תחילה נדון בהתייחסותו של הדין הישראלי והאמריקאי לסוגיה וברקע לפטנטביליות שיטות העסקים והתוכנה, תוך סקירה קצרה של הדין האמריקאי, ודיון במשמעות ההחלטה במסגרת פסק הדין בעניין “State Street Bank“, שם הכיר בית המשפט הפדראלי לערעורים בפטנטביליות תוכנות מחשב ושיטות עסקים. אנו ניווכח, כי המבחן המשפטי החדש שם קץ למגבלות הפיזיות המסורתיות שעמדו בפני אמצאות ממוחשבות ואמצאות שיטה.

        ההחלטה המהפכנית, במסגרת פסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק” פתחה את הדלת בפני סוג חדש של אמצאות מופשטות, עוררה תגובות רבות ברחבי העולם והביאה להצפת לשכת הפטנטים בארצות הברית בבקשות לפטנטים בתחום. משרד הפטנטים האמריקאי, בעקבות פסק דין זה, הגיב במתיחת מרחב הכשירות לפטנט לאור הקדמה הטכנולוגית ולחצי החברות והגופים העוסקים בתחום. הוענקו פטנטים רבים שחלקם עוררו ביקורת רבה בקרב הקהילייה המשפטית והעסקית. הביקורת התמקדה בשאלה האם ראוי מבחינה משפטית ופילוסופית להעניק הגנת פטנט לשיטת עסקים שהיא בעצם רעיון תחרותי האמור להיות נחלתו החופשית של כל אדם, וכיצד ראוי להתמודד עם מקוריות הסביבה האינטראקטיבית המורכבת מאמצאות המגנות על שיטות עסקים.

        בהמשך נערוך ניתוח משפטי של הסוגיה, תוך תיאור הביקורת והמחאה הציבורית שהופנתה לכיוון משרד הפטנטים והמערכת המשפטית בעקבות פסק הדין בעניין “Amazon“. אמצאת ה“קליק האחד” נחשבה כבלתי חדשנית, בשל העובדה שאמצאה זו הנה יישום של שיטה ברורה וידועה מהעולם המוחשי בסביבה הווירטואלית.

        אנו נראה כי יישומן של דרישות החוק, דוקטרינת השימוש האנלוגי ודוקטרינת האקוויוולנטים בניתוח המשפטי של סוגיה זו דוגמת הפטנט של “Amazon“, עשויה לסייע בהצבת המגבלות הראויות ולמנוע הענקת פטנטים על שיטות ברורות וידועות.

        בהמשך נתמקד בשיקולים החברתיים והכלכליים בהגנת פטנט לתוכנות ולשיטות עסקים באינטרנט, ונלמד כי עלינו לצמצם את מרחב דיני הפטנטים ואכיפתם בעידן טכנולוגיית המידע, בשל אופיין התחרותי של שיטות העסקים, השוני במבנה התמריצים בעידן הדיגיטלי, החשש מניצול בלתי הוגן של פטנטים, הקושי האכיפתי בעידן האינטראקטיבי ועוד.

        בסיום, נעלה לדיון מספר הצעות לפתרון הסוגיה, תוך הצגת מסקנותינו והמלצותינו העיקריות אודות פטנטביליות שיטות עסקים באינטרנט.

ב.    שיטות לעשיית עסקים במרחב המקוון:

        מודלים עסקיים באינטרנט הם, בדרך כלל, פטנטים בתוכנה המתארים שיטות מערכות או תהליכים לניהול אספקטים שונים של מסחר אלקטרוני, כגון מכירת וקניית סחורות ושירותים באמצעות האינטרנט, ניהול כספים והשקעות, ניהול ממשקים גרפיים ועוד.

        במוקד המאמר יעמדו שיטות העסקים בתחום השיווק, המכירה והפרסום באינטרנט. אמצאות על שיטות עסקים מוגנות באמצעות תביעות המכונות בשפה המקצועית “תביעות שיטה”. “תביעת שיטה” היא תביעה להגנת שלבים ופעולות המבוצעות במסגרת המערכת הממוחשבת עצמה. הדוגמא הטובה ביותר להמחשת הסוגיה היא הפטנט של חברת “אמאזון”, אשר עורר סערה רבה בקרב אנשי המשפט וגולשי האינטרנט.

        חברת “אמאזון” רשמה פטנט על “שיטה ומערכת להזמנת רכישה על גבי רשת תקשורת”. פטנט אמריקאי מספר 5,960,411 הוכר בשם “הקליק האחד” (ביום 28 לספטמבר 1999).[3] תביעת הפטנט תארה שיטת עסקים להזמנת מוצרים באמצעות האינטרנט, לפיה לאחר הכנסת פרטים אישיים ומספר כרטיס אשראי, יכול הלקוח לבצע רכישה מהירה על גבי האינטרנט באמצעות לחיצת קליק אחת בלבד (על העכבר) על גבי המוצר הנבחר מבלי להקיש שוב את פרטיו. השרת מזהה אוטומטית את פרטי הלקוח מרגע הכניסה לאתר. בעזרת לחיצה אחת על העכבר מתבצעת אוטומטית עסקת רכישה ללא צורך למלא טבלאות רכישה או פרטים אישיים כלשהם.[4] הפטנט ניתן על שיטה לביצוע רכישה אלקטרונית באמצעות לחיצה אחת על העכבר.

        באוקטובר שנת 1999 הגישה “אמאזון” תביעה בגין הפרת הפטנט כנגד “ברנס אנד נובל” (מתחרה של “אמאזון” בתחום המסחר האלקטרוני – בעיקר במכירת ספרים), בטענה שזו השתמשה בפעולה דומה בתוכנת הרכישה שלה Express Lane””.[5] בחודש דצמבר 1999 קיבל בית המשפט המחוזי בסיאטל את בקשת “אמאזון” לצו מניעה כנגד “ברנס אנד נובל”, והורה לה שלא להשתמש בטכנולוגיית ה“קליק האחד” באתר האינטרנט שלה. צו המניעה ניתן בשיאה של עונת הקניות בחג המולד. כתוצאה מצו המניעה, החליפה “ברנס אנד נובל” את תוכנת הרכישה, כך שלא תפר את הפטנט של “אמאזון” והגישה ערעור.[6]

        בחודש פברואר 2001, ביטל בית המשפט לערעורים את צו המניעה בקובעו כי בית המשפט המחוזי טעה בפרשנות הפרסום הקודם ונכשל בזיהוי שאלת תקפות הפטנט לאור האזכורים הקודמים. בית המשפט לערעורים הטיל ספק רב בתקפות הפטנט.[7]

        פסק דין “אמאזון” הראשון (צו המניעה) עורר תגובות שליליות רבות בקרב הקהילייה המשפטית, העסקית והאינטראקטיבית ברחבי ארצות הברית כנגד החברה וכנגד רישום הפטנט. מבקרים רבים טענו כי אין מדובר באמצאה הכשירה לרישום פטנט, אלא “ברעיון מעוכל היטב”. פעולת הרכישה על ידי לחיצה אחת היא לא יותר מאשר רעיון להגברת מהירות הרכישה ככל אפשרויות המכירה הידועות בשוק, אך מיושם ברשת האינטרנט.[8]

        בית המשפט המחוזי קבע כי הפטנט של “אמאזון” מגן על כל פעולה של הזמנת מוצר בפעולה אחת (“קליק אחד”). תביעת פטנט זו בלשונה הפונקציונאלית הרחבה כוללת למעשה את כל השיטות לביצוע רכישה באמצעות “קליק אחד”. מאחר ובקשת הפטנט איננה כוללת שפת קודים ממוחשבת, הרי שהתביעה על ה”שיטה” עצמה מהווה מחסום משמעותי לממציאים אחרים המעונינים לרשום פטנט על ביצוע אותו רעיון, אך בדרך שונה ומתקדמת יותר.

        דוגמא נוספת ניתן למצוא בפטנטים של חברת “פרייסליין”. בחודש אוגוסט שנת 1998 קיבלה חברת פרייסליין שני פטנטים על שיטות עסקים באינטרנט. פטנט אחד, הנקרא“Airlines tickets patent”, מתאר שיטה עסקית המאפשרת ללקוחות לנקוב במחיר אותו הם מוכנים לשלם עבור כרטיס טיסה ביום ספציפי.[9].האתר “Priceline.com“ אִפשר לחברות התעופה הגדולות למכור כרטיסי טיסה בעבור המחיר שהוצע על ידי הלקוחות, בתוך שעה אחת.

        הפטנט השני הוענק בגין שיטה לרכישת מוצרים ושירותים באמצעות האינטרנט והוא כונה בשם “name your own price“.[10] הפטנט השני מתאר “שיטה ואמצעי להצפנת רשת תקשורת מסחרית המדמה את ההצעות ותנאי הרכישה של הצרכן”, מעין מכירה פומבית הפוכה בה מציעות חברות מסחריות אופציות רכישה על פי הצעות מחיר מטעם משתמשי רשת האינטרנט. שני פטנטים אלו מציגים לראווה רעיון עסקי ידוע ומוכר של מכירה פומבית באמצעות רשת האינטרנט.

        בחודש אוקטובר 1999 הגישה “פרייסליין” תביעה נגד “מיקרוסופט” וחברת הבת שלה          “Expedia“ בגין הפרת הפטנט.[11] בתביעה טענה “פרייסליין”, כי אתר השייך ל“מיקרוסופט”, “expedia.com“, השיק גרסת העתקה של הפטנט בתחום שירותי המלונאות, אשר הפרה את הפטנט שלה. בגרסה, שפותחה על ידי “מיקרוסופט”, הלקוח בוחר מחיר שהוא מוכן לשלם בעבור חדר בבית מלון באזור מסוים. בתי המלון מציעים הצעות מחיר מטעמם וכך מתבצעות העסקאות. חברת “פרייסליין” הגישה בקשה לצו מניעה ולפיצויים כנגד “מיקרוסופט”. בסופו של דבר הגיעו החברות לפשרה כספית.

        יש הטוענים, כי הפשרה מעידה שאין צורך להוסיף חקיקה מיוחדת המציבה מגבלות על הפעילות בשוק בנושא הפטנטים באינטרנט, מאחר והשוק מספק פתרונות מספקים.[12] מצד שני, נראה כי חוסר הבהירות המשפטית בעידן הדיגיטלי משחקת לידי קונצרנים וענקי תוכנה כמו “מיקרוסופט”, המשתמשים בכוחם הפיננסי על מנת להשתלט על שוק הקניין הרוחני בעידן האינטרנט. היכולת הפיננסית של חברות אלו, מאפשרת להן לגבש אסטרטגיה של הפרת פטנטים, מתוך ידיעה כי לממציאים אין סיכוי אמיתי במערכה המשפטית.[13]

        הפטנטים של “אמאזון” ו”פריסליין” משקפים רעיונות עסקיים קיימים וידועים אשר יושמו על גבי האינטרנט. האם בשל כך הם ראויים להגנת פטנט? האם ראוי להעניק הגנת פטנט לאמצאות המתארות שיטה לניהול מכירות, פרסום או שיווק מכירות הידועות מן העולם המוחשי ומיושמות על גבי האינטרנט? האם יש להעניק פטנט לאמצאות כאלו רק בשל מקוריות היישום האינטראקטיבי? מהם היתרונות והחסרונות שבהענקת פטנט לאמצאות הנוגעות לפורמטים תחרותיים כאלו ומהי המשמעות החברתית והכלכלית של פרישת מרחב ההגנה הפטנטיאלי גם על אמצאות שיטה מסוג זה?

        על מנת לגבש דעה מבוססת לסוגיה זו ולאור העובדה כי שיטות העסקים באינטרנט מיושמות באמצעות תוכנות מחשב, נדון תחילה בפטנטביליות שיטות העסקים באינטרנט בראי החוק והפסיקה.

ג.     הבסיס החוקי לשיטות העסקים במרחב המקוון:

        אמצאה המוגשת לרישום כפטנט חייבת למלא אחר מספר תנאי סף. אמצאה כשירת פטנט היא;

“אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות אמצאתית – היא אמצאה כשירת פטנט.”[14]

        האמצאה יכולה להיות מוצר, תהליך או מוצר הנובע מתהליך. העדר המוחשיות בשיטת עסקים מורה כי יש להגדירה כתהליך בלבד ולא כמוצר. המונחים מוצר או תהליך אינם מוגדרים במסגרת חוק הפטנטים הישראלי. המונח תהליך פורש בהרחבה בפסיקה האמריקאית כטיפול או כהפעלת חומרים לצורך השגת תוצאה מיוחלת. כלומר, מעשה או שורת מעשים המבוצעים או מיושמים בחומר גלם מסוים על מנת להשיג תוצאה שונה במהותה מחומר הגלם גופו.[15]

        בהתאם לחקיקה ולפסיקה הבינלאומית, כאשר האמצאה בגינה מוגשת בקשת הפטנט ניתנת לשימוש מעשי או מאפשרת השגת תוצאה מחומר גלם מוכר, ניתן יהיה לבחון האם האמצאה עומדת בשאר הדרישות לרישום פטנט.

        חוק הפטנטים בישראל מונה סייגים מועטים לאמצאות שאינן ניתנות לרישום כפטנט.[16] סייגים אלו אינם כוללים שיטות לעשיית עסקים. חוק הפטנטים בארץ, בניגוד לחוקי הפטנטים בארצות הברית ובאנגליה, לא מכיל בחובו הוראה מפורשת המגדירה סוגי פיתוחים או יישומים שאינם ניתנים לרישום כפטנט. לפיכך, וכפי שנעשה לא אחת על ידי ערכאות השיפוט בארץ, יש לפנות לחוקים ולהלכות במדינות אחרות בכדי לבחון אם נכס מסוים כשיר לרישום כפטנט.

        חוק הפטנטים האנגלי קובע, כי תוכנת מחשב, ניתוחים מתמטים, יצירות ספרותיות, יצירות גרפיות, שיטות הוראה, כללי משחק, שיטות שיווק ומצגים אינפורמטיביים אינם ניתנים לרישום כפטנט.[17] חוק הפטנטים בדרום אפריקה קובע במפורש, כי תהליך לעשיית עסקים איננו ראוי לרישום כפטנט.[18]

        עמימות המונח תהליך בדין הישראלי והעובדה ששיטות עסקים באינטרנט אינן נכללות בסייגים למתן פטנט מקשות על קביעת מסמרות בסוגיה זו. חוק הפטנטים בארצות הברית מגדיר את המונח “אמצאה כשירת רישום כפטנט”, כדלהלן;

“Inventions patentable: whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore subject to the conditions and requirement of this title.”[19]

        בעבר צמצמו בתי המשפט את מרחב הגנת הפטנט על ידי הצבת סייגים ברורים להענקת כשירות לפטנט. בית המשפט בארצות הברית קבע, במסגרת פסק הדין בעניין “Diamond“, כי חוקי טבע, אלגוריתמים מתמטיים ורעיונות מופשטים אחרים אינם ראויים להגנה פטנטיאלית.[20] בית המשפט ציין כי איינשטיין לא יכול היה לקבל פטנט על נוסחתו הידועה       E = mc², וניוטון לא יכול היה לקבל פטנט על תיאוריית חוקי המשיכה. גילויים אלו הנם התגלמות הטבע, חופשיים לכל בני האדם ולא ניתן להעניק אקסקלוסיביות בהם לאף אחד.

        עוד בשנת 1874 קבע בית המשפט העליון את ההלכה כי רעיונות מופשטים אינם ניתנים לרישום כפטנט, אלא רק יישום שימושי ופרקטי לרעיונות אלו. במסגרת פסק הדין בעניין “Rubber Tip“[21] קבע בית המשפט, כי צירופם של עפרון ומחק הממוקם בקצה העפרון הנו צירוף המובן מאליו. בית המשפט החליט שלא להעניק פטנט בגין הרעיון, בטענה כי רעיון לבדו איננו פטנטיאלי. נקבע, כי הבסיס לסייגים אלו מונח בדעה לפיה מדובר בכלים בסיסיים שחייבים להיות נגישים באופן חופשי לכל אדם. כתוצאה מכך, צומצמה ההגנה המשפטית ל”עצמים מוחשיים” בלבד.

        שיטות עסקים באינטרנט משלבות בחובן שני תחומים עיקריים: אלגוריתמים ושיטות עסקים. אף אחד מתחומים אלו איננו מוגדר בבירור כחוסה תחת כנפי ההגדרה המשפטית בחוק הפטנטים. מאחר ושיטות עסקים מנוהלות בדרך כלל באמצעות תוכנות מחשב מן הראוי לדון בקצרה בכל אחד מתחומים אלו בנפרד.

        עד לאחרונה עמדו שני מכשולים עיקריים בפני אמצאות על שיטות עסקים ממוחשבות. המכשול הראשון מקורו בהלכה המסורתית של בתי המשפט, כי שיטות עסקים, לכשעצמן אינן כשירות פטנט. המכשול השני מקורו בקביעה השיפוטית כי אלגוריתמים מתמטיים נחשבו לרעיונות מופשטים שאינם ראויים להגנת דיני הפטנטים.

        בפסיקה של השנים האחרונות הוסרו מכשולים אלו, ובכך נסללה הדרך לצמיחת ענף המודלים העסקיים במסחר האלקטרוני, כתחום חדש ובעייתי בעולם הפטנטים.

ד.    הגישה המסורתית:

        מאז תחילת המאה העשרים פעלה מערכת הפטנטים בארצות הברית תחת ההנחה כי שיטות עסקים או מערכות המשמשות לניהול עסקים אינן כשירות לרישום כפטנט. שיטות עסקים נחשבו ל“תהליך” (“process”). ההבדל בין פטנטים בתוכנה לבין שיטות עסקים הוא שתוכנה משלבת שני תחומים: היא יכולה להיחשב כ”תהליך” וכ”מוצר”. כמוצר באה לידי ביטוי הדרישה המוחשית המסורתית. שיטת עסקים, עם זאת, יכולה להיכלל רק בקטגוריית ה“תהליך” שבסעיף 101 לחוק הפטנטים האמריקאי.

        לאורך ההיסטוריה, פטנטים על תהליך נחשבו לבעייתיים. ממציא התהליך נחשב להוגה רעיונות ולא כיוצר אמצאה פרקטית. בעבר אומצה אף חזקה מסוימת כנגד פטנטיאליות של “תהליכים”, למרות היותם כשירים לרישום כפטנט לפי החוק. במסגרת פסק הדין בעניין         “Diamond“, אימץ בית המשפט גישה ליברלית יותר כלפי פטנטיאליות ה”תהליך” באומרו כי מרחב הפטנט פורש כנפיו על “כל דבר תחת השמש שנעשה על ידי האדם”.[22] יחד עם זאת, שיטות העסקים נותרו עדיין מחוץ למרחב הגנת הפטנט.

        הוצאת “שיטות עסקים” ממרחב הכשירות לפטנט מקורה בפסק הדין בעניין                            “Hotel Security“, במסגרתו קבע בית המשפט כי שיטות עסקים אינן כשירות לרישום כפטנט.[23] באותו מקרה, תביעת הפטנט תיארה מערכת רישום וחישוב שמטרתה הגנה על כספי בתי מלון מפני עובדים, באמצעות שיטה חשבונאית רישומית המאבחנת בין תלושי העובדים בסקטורים השונים.

        בתי המשפט חיפשו מהות פיזית ביישום המערכת המתוארת בתביעת הפטנט. בהיעדר הממד הפיזי לאמצאה, פסלו בתי המשפט את תוקף הפטנט. הלכה זו סימנה את המגמה של הוצאת שיטות העסקים ממרחב ההגנה הפטנטיאלית. למרות הסרת ההגנה הפטנטיאלית משיטות עסקים, לרבות מערכות חישוב, צורות הדפסה, והקונספט של הקרנת סרט ב-Drive in, ציינו בתי המשפט מפורשות כי בנסיבות מסוימות, ייתכן ששיטות העסקים יתגלו כפטנטיאליות:

“Some methods of doing business might present patentable novelty. “[24]

        ההסבר להוצאת שיטות העסקים ממרחב הכשירות לפטנט, היה ששיטות העסקים אינן חדשניות וכן שחסימת ההגנה הפטנטיאלית תותיר אותן כחלק מהמידע הציבורי המשמש לתועלת ולרווחת הציבור. הפסיקה האמריקאית הדגישה באופן עקבי במשך עשרות שנים, כי שיטות עסקים אינן מסוג האמצאות אשר עמדו לנגד עיני חברי הקונגרס בחקיקת חוק הפטנטים.[25] משרד הפטנטים האמריקאי אימץ פרקטיקה לפיה שיטות עסקים אינן כשירות לרישום פטנט לפי חוק הפטנטים. הלכה משפטית זו, הציבה מכשולים רבים בפני אמצאות של שיטות עסקיות המיושמות באמצעות מחשב.

        בעבר הייתה מקובלת הגישה לפיה אלגוריתמים מתמטיים אינם זכאים להגנת דיני הפטנטים. דמיונם של תוכנות מחשב, תרשימי זרימה ואלגוריתמים לתהליכי חשיבה של האדם, בניגוד לאופי הטכני של תהליך מוגן פטנט, עוררו מגבלות משמעותיות בפני פטנטביליות תוכנות מחשב ברחבי העולם. מקובל היה כי תוכנות מחשב אינן כשירות לרישום כפטנט וכי ההגנה המשפטית המתאימה ביותר עבורן היא בתור יצירה ספרותית במסגרת דיני זכויות היוצרים.

        במסגרת פסק הדין בעניין “Gottschalk“, קבע בית המשפט העליון בארצות הברית כי תוכנות דומות באופיין לנוסחאות מתמטיות וחוקי טבע ולכן אינן פטנטיאליות.[26] בשנת 1981, במסגרת ההחלטה בפסק הדין בעניין “Diamond“, קבע בית המשפט העליון בארצות הברית, כי אמצאות בתחום המחשב יכולות להיות פטנטיביליות כל עוד הן משתמשות באלגוריתמים מתמטיים או בחוקי טבע המיושמים כתהליך או אלמנט פיזי מסוים ורק כחלק מתהליך יישומי.[27] פסק הדין בעניין “Diamond“, היווה נקודת מפנה בהיסטוריית הפטנטים בתחום התוכנה בארצות הברית.

        בעקבות הלכת “Diamond” ובתגובה לפסקי דין נוספים בנושא התוכנה, גיבש בית המשפט הפדראלי מבחן משפטי חדש, שנודע בשם “Freeman Walter-Able Test“.[28] המבחן שיקף את הגישה המתירנית של משרד הפטנטים ובתי המשפט. עיקר המבחן היה ב“דרישת הטרנספורמציה הפיזית” של התוכנה, אשר הבטיחה כי ניתן יהיה להעניק את הגנת הפטנט רק לאפליקציה (יישום) של האלגוריתמים ולא לאלגוריתמים עצמם.[29]

        פתיחת הדלת בפני פטנטביליות התוכנה הייתה תוצאה של התחזקות תעשיית הטכנולוגיה הממוחשבת וחשיבותה לכלכלת ארצות הברית, נסיבות שהביאו להגברת הלחצים שהופעלו על משרד הפטנטים להקלת ולהרפיית המגבלות על פטנטביליות התוכנה והאלגוריתם.[30]

        במסגרת פסק הדין בעניין “Alappat“ שניתן בשנת 1994, צמצם בית המשפט הפדראלי בארצות הברית את הדרישות הפיזיות הניצבות בבסיסה של סוגיית פטנטביליות האלגוריתמים המתמטיים, תוך התמקדות במבחן היישום הפרקטי והשימושי של האלגוריתם. במסגרת פסק הדין, הכיר בית המשפט בכך שתוכנת מחשב אשר שיפרה את התצוגה במכשיר ה-“Oscilloscope” ראויה להגנת הפטנט.

        בית המשפט תמך בהענקת פטנט למכשיר זה, המשתמש באלגוריתמים על מנת להפוך אותות מידע לתנועות הנראות על גבי המוניטור. בית המשפט קבע, כי הנוסחה המתמטית באמצאה ענתה על דרישת הטרנספורמציה הפיזית, מאחר והיא הפכה מידע אלקטרוני למיצג ויזואלי. בית המשפט העיר, בין היתר, כי ניתן לראות בשינוי שהציעה התוכנה כשינוי פיסי מספיק, ואת המחשב כמכשיר, לצורך דרישת היישומיות.[31]

        בעקבות פסק הדין בעניין “Alappat“, פרסם משרד הפטנטים האמריקאי, בשנת 1996, הנחיות לגבי פטנטביליות תוכנות מחשב. לפי הנחיות אלו, כל רעיון עסקי המיושם על גבי מחשב או רעיון עסקי אשר מניב תוצאה מוחשית כשיר להגנת פטנט.[32]

        חרף מגמה זו, קבע בית המשפט במסגרת פסק הדין שניתן בשנת 1994, בעניין “Schrader“, כי תביעת פטנט לשיטה המתארת אלגוריתם שהופך הצעות מחיר מסוימות להצעות מחיר רווחיות יותר איננה ניתנת לרישום כפטנט, מאחר ואיננה כוללת טרנספורמציה פיזית.[33]

        תוכנות מחשב לניהול שיטות עסקיות, אשר הופכות מידע נתון למידע שימושי, נתקלו בחומת “המבחן הפיזי” ולא יכלו לזכות בהגנת דיני הפטנטים, ללא כל קשר לשאלה אם תביעת הפטנט תיארה שיטת עסקים חדשה או לא. ממציאי שיטות עסקים ממוחשבות נתקלו בשני מכשולים נוספים: האחד, ההלכה כי ניתן לרשום פטנט רק על המכשיר עצמו. השני, מדיניות משרד הפטנטים האמריקאי משנת 1994, אשר ראתה בשיטות עסקים כאמצאות שאינן ניתנות לרישום כפטנט.[34]

ה.    הלכת ” State Street Bank” – פריצת הדרך בגישה המסורתית:

        מבחן “דרישת הטרנספורמציה הפיזית” ננטש לחלוטין במסגרת פסק הדין שניתן בשנת 1998, בעניין “State Street Bank“.[35] בית המשפט הבהיר במסגרת פסק דין זה, כי שיטות עסקים המיושמות באמצעות תהליכים ממוחשבים ראויות לחסות בכנפי הגנת הפטנט. במסגרת פסק הדין, הכיר בית המשפט באפשרות להגן על תוכנות מחשב המורכבות מאלגוריתמים, אם האלגוריתמים “מועילים, קונקרטיים ומוחשיים”.

        בית המשפט הבהיר, כי שימוש חדש, קונקרטי ומועיל באלגוריתמים מתמטיים כשיר לרישום כפטנט. נקבע כי הפיכת נתונים המייצגים סכומי כסף על ידי מכונה העורכת חישובים מתמטיים להשגת מחיר סופי, יכולה להוות יישום פרקטי של אלגוריתם מתמטי מאחר והיא יוצרת תוצאה מועילה, קונקרטית ומוחשית. לפי גישה זו, למרות קיומו של אלגוריתם מתמטי בלתי מוחשי, הפטנטביליות נובעת משימושיות התוכנה. זאת, למרות שהתוצאה באה לידי ביטוי בספרות, כגון, מחירים, רווח, אחוזים עלויות או הפסדים.

        לאור פסק הדין בעניין “State Street Bank“, אין צורך שפעולת הפיכת המידע תהיה מוגבלת לתוצאה פיזית. במסגרת פסק הדין נעץ בית המשפט את המסמר האחרון בארון מבחן ה”טרנספורמציה הפיזית”, תוך הדגשה כי מבחן זה איננו מתאים לצורך קביעת כשרות האמצאה לרישום כפטנט.[36]

        פסק הדין בעניין “State Street Bank“, הסיר את המכשול העיקרי ברישום פטנטים בגין שיטות לעשיית עסקים. במסגרת הערעור בעניין “סטייט סטריט בנק” נקבע, כי חוקי הפטנטים יכולים להגן על כל שיטה, לרבות יישום ממוחשב של שיטת עסקים. בית המשפט קבע, כי אין יסוד חוקי להפלות שיטות כאלה ולשלול את כשירותן לפטנט וכי יש להתייחס אליהן ככל תהליך או מוצר אחר.

        לשם הדגשת העניין, הוסיף בית המשפט כי הוצאת שיטות העסקים ממרחב ההגנה הפטנטיאלי במסגרת פסק הדין בעניין “Hotel Security“, לא נעשתה בעקבות דחיית הקונספט של שיטת עסקים, כבלתי ראויה להגנה משפטית, אלא כתוצאה מחוסר החדשנות שבאמצאה המדוברת. בית המשפט קבע, כי ההתמקדות איננה צריכה להיות בשאלה האם האמצאה הנה שיטת עסקים, אלא אם שיטת העסקים, ככל שיטה אחרת, כשירה לרישום כפטנט.[37]

        בית המשפט זנח את המגבלות המסורתיות בדבר אי כשירותם של אלגוריתמים ושיטות עסקים לרישום כפטנט, ובכך שם קץ לחוסר הבהירות והוודאות באשר לשאלה האם ניתן לרשום פטנט בגין תוכנות מחשב ושיטות עסקים. בקשות לרישום פטנט בגין שיטות עסקים ממוחשבות הפכו לאמצאות הנתונות לבחינת הדרישות הסטטוטוריות המסורתיות של דיני הפטנטים, ככל אמצאה אחרת, לרבות דרישת החדשנות ודרישת ההתקדמות האמצאתית.

        החלטה זו הביאה להגברת המודעות הציבורית לאפשרות לרשום פטנטים על שיטות לעשיית עסקים. מאחר ועסקים בעידן המודרני מיושמים ומנוהלים באמצעות מערכות תוכנה חלה עלייה משמעותית בבקשות לפטנטים בתחום התוכנה ולהצפה חסרת תקדים של לשכת הפטנטים בארצות הברית בבקשות לרישום פטנט גם על שיטות עסקים באינטרנט שהוגשו מטעם חברות תוכנה ואינטרנט.[38]

        בששת החודשים שלאחר פסיקת בית המשפט, עלה מספר בקשות הפטנט בתחום התוכנה ושיטות העסקים באינטרנט בארבעים אחוזים לערך. לשכת הפטנטים בארצות הברית יצרה קלסיפיקציה חדשה לבקשות כאלו – “עיבוד מידע: פיננסי ושימוש עסקי”. מאז שניתן פסק הדין, אושרו פטנטים רבים בתחום האינטרנט, כגון תוכנה להענקת פרסים לגולשים, מכירות פומביות, רכישות על גבי האינטרנט ועוד. מצדו השני של המתרס, פסק הדין עורר גלי ביקורת בקרב קהיליית המסחר האלקטרוני שדרשה להציב מגבלות סטטוטוריות בפני רישום פטנטים אלו.

        בעוד העולם העסקי והמשפטי החל לעכל את משמעות הלכת “סטייט סטריט בנק”, הרחיבה הפסיקה האמריקאית הלכה זו במסגרת פסק הדין בעניין “AT&T“.[39] במסגרת פרשה זו, הורחבה משמעות הכשירות לפטנט על ידי מחיקת כל הבדל בין תהליך לבין מכונה בבחינת הפטנט.[40]

        בעוד שפסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק” דן בתביעת מכונה או מערכת, יישם בית המשפט בתביעת הפטנט ב-“AT&T“ את הלכת “סטייט סטריט בנק” בתביעות תהליך, וחיזק את הגישה שיישומים פרקטיים ספציפיים של תוכנה אלגוריתמית פטנטביליים כתהליך. פסיקה זו סימנה את המגמה להתאים את מרחב ההגדרה שבדרישות המסורתיות שבסעיף 101 לחוק הפטנטים האמריקאי לצורכי העולם המודרני, ופתחה את הדרך לפטנטביליות אמצאות בגין שיטות עסקים ותוכנות במרחב המקוון.

        השינוי בהלכה המשפטית והתפתחותו המהירה של האינטרנט, זרעו חשש בקרב קהיליית המסחר האלקטרוני שמא פטנטים על שיטות עסקים באינטרנט ייהפכו ל”שומר שער אולטימטיבי” המהווה מכשול בפני פעילות חופשית של חברות ומודלים עסקיים באינטרנט.

        בשנים האחרונות חלה עליה תלולה ברישום פטנטים בגין מודלים עסקיים.[41] פסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק” גרם לכך שחברות רבות ניסו “לכבוש” אזורי פעולה בנוף המסחר האלקטרוני. בעוד שבעבר הייתה ההתמקדות באספקטים הטכניים של האמצאות בעקבות פסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק”, החלו חברות אינטרנט רבות למקד את מאמציהן להשגת פטנט בתחום המתודולוגיה העסקית. מאחר וחברות רבות גיבשו מודלים עסקיים חדשים, הפכה ההגנה המשפטית על פטנטים אלו למלאכה סבוכה בשל אופיים החדשני.

        בינתיים, החלו מדינות אחרות לתהות האם הן אמורות לשנות את המערכת הפטנטיאלית שלהן ולאפשר רישום פטנטים בגין תוכנות ושיטות עסקים. רבים טענו כי גישתו הליברלית של משרד הפטנטים האמריקאי, בעקבות ההלכה המשפטית החדשה, חצתה את הגבולות הראויים.[42]

        להלכת “סטייט סטריט בנק” הייתה השפעה מונומנטלית על המסחר האלקטרוני. חדשנותו של עולם האינטרנט והמסחר האלקטרוני והשינוי התפיסתי בדיני הפטנטים, הביאו להתעוררות מחודשת של ממציאים בתחומי טכנולוגיית המחשב והאינטרנט. למרות שרבים סברו כי מרחב ההגנה הפטנטיאלי נמתח יתר על המידה ואיננו ראוי, משרד הפטנטים האמריקאי קיבל את פסיקת בית המשפט ואישר פטנטים רבים המגנים על שיטות לעשיית עסקים באינטרנט.[43]

        בתגובה לפסיקה ולשינוי המדיניות של משרד הפטנטים האמריקאי, הוגשו בקשות רבות לרישום פטנטים בגין אמצאות חדשות המשלבות ניהול עסקי בסביבה ממוחשבת. רבים אף ניסו לרשום פטנטים בעלי ערך אמצאתי זעום, על מנת להשיג יתרונות תחרותיים ניכרים בסביבה הטכנולוגית החדשה. ההכרה בפטנטביליות שיטות העסקים והיישומים האינטרנטיים שלהן הולידה פטנטים מפוקפקים, אשר אינם עומדים במבחני הסף בדבר חדשנות והתקדמות אמצאתית.

        הפטנט של חברת “פרייסליין” משמש דוגמא טובה ליישום הליברלי של דרישת ההתקדמות האמצאתית.[44] למרות ששיטת “המכירה הפומבית ההפוכה” הייתה ידועה מזה מאות שנים בקרב התרבות הדנית, לא ראה משרד הפטנטים האמריקאי ביישומה של השיטה הידועה באמצעות האינטרנט כדבר ברור מאליו. הענקת פטנט זה מצביעה על גישה לפיה אין זה ברור מאליו שחברה העוסקת במסחר אלקטרוני תיישם שיטת ניהול עסקית, תוך שימוש בטכנולוגיית תוכנה מתקדמת.[45]

ו.     תיקוני החקיקה בארצות הברית:

        לנוכח השפעות והשלכות פסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק”, תוקן בשנת 1999 דבר חקיקה בשם “American Inventor Protection Act of 1999“, הידוע בכינוי המקצועי       “AIPA“, או בשפה עממית יותר “חוק הגנת השימוש הראשוני”.[46] חוק זה הביא עמו שינויים מרחיקי לכת בדיני הפטנטים בארצות הברית. מטרת החוק הייתה להביא להרמוניזציה של דיני הפטנטים בארצות הברית עם אלו של אירופה ושותפות מסחריות אחרות ברחבי העולם, ולסייע לבוחני הפטנטים בגילוי ובזיהוי פרסומים קודמים.[47]

        הגנת השימוש הראשוני נועדה לאפשר חופש פעולה לגופים אשר משתמשים בשיטות עסקים, אך אינם רושמים פטנט עליהן. הגנה זו רלוונטית לשיטות לניהול ועשיית עסקים בלבד. ניתן להשתמש בהגנת השימוש הראשוני כטענת הגנה במסגרת תביעות בגין הפרת פטנטים, על שיטת עסקים, כאשר המפר טוען כי השתמש בתום לב בשיטת העסקים יותר משנה לפני מועד הגשת בקשת הפטנט. החוק נועד לשימוש חברות, אשר נבצר מהן לקבל פטנט בגין שיטות העסקים שלהן לפני שנת 1996.

        בהתחשב בהלכת “סטייט סטריט בנק” ולאור העובדה כי פטנטביליות שיטת העסקים לפני כן עמדה בספק, העדיפו גורמים רבים לשמור על שיטות העסקים שלהם בסוד במקום לבקש פטנט בגינן. לאור הוראות החוק החדש, יוכלו גורמים אלו להישען על הגנת השימוש הראשוני מבלי לחשוש מתביעות בגין הפרת פטנט. החוק החדש מחייב את לשכת הפטנטים לפרסם בקשות פטנט בתוך שמונה עשר חודשים מיום הגשת בקשת הפטנט. בעקבות חוק זה, אימץ משרד הפטנטים האמריקאי מספר הנחיות שנועדו להבטיח כי יוענקו פטנטים רק עבור אמצאות חדשות ומתקדמות מבחינה אמצאתית, אשר עברו בדיקה מעמיקה ויסודית לאיתור פרסומים קודמים.[48]

        השלב השני בתהליך הליברליזציה של מערכת הפטנטים בארצות הברית, היה חקיקת חוק שנועד להחמיר עם האופן בו נבחנות בקשות לפטנטים עסקיים על ידי בוחני לשכת הפטנטים האמריקאית. חוק זה, המכונה “Business Method Patent Improvement Act“, נחקק בשנת 2001, ומוכר בשם המקצועי “BMPT“. החוק החדש מאפשר לציבור להציג פרסומים קודמים או שימושים קודמים לאמצאה המבוקשת לפני אישור הפטנט.

        חוק זה מוריד את נטל ההוכחה הדרוש על מנת לתקוף בקשת פטנט כזו. מבקשי פטנט נדרשים כיום להסגיר את הכמות והזמן אשר השקיעו בחיפוש אחר פרסומים קודמים. החוק יוצר תהליך של התנגדות להענקת פטנט על שיטת עסקים. בנוסף, התווה החוק חזקה על פיה אמצאה בגין שיטת עסקים המנוהלת באמצעות טכנולוגיה ממוחשבת ברורה מאליה, אלא אם היא מכילה טכנולוגיה ממוחשבת חדשה.

        יש הסוברים, כי יישומו של חוק זה יתגבר על בעיית איתור פרסומים קודמים, שהנה בעיה אקוטית וייחודית לתחומי שיטות העסקים הממוחשבות.[49] עמידה על תוצאות והשפעות החוק איננה אפשרית עדיין, בשל הזמן הקצר שעבר מאז מועד חקיקתו ומהיעדר מידע אמפירי מספק, אולם אין ספק כי חקיקתו מלמדת על צעד בכיוון של צמצום תחולת דיני הפטנטים על אמצאות ממוחשבות הממסדות שיטות העסקים.

        דיני הפטנטים בעידן שלאחר הלכת “סטייט סטריט בנק”, עברו שינוי מהותי כתגובה לשינויים הטכנולוגיים של השנים האחרונות. מערכת הפטנטים, שנוסדה לפני יותר ממאה שנה, העניקה חשיבות מכרעת למבנה הפיזי ולפרודוקטיביות הכלכלית. התפשטות מרחב הגנת הפטנט לעבר תוכנות מחשב ושיטות עסקים סימנה הכרה בעידן החדש שלאחר המהפכה התעשייתית. זניחת המבחנים הפיזיים לטובת מבחני השימושיות, משקפת התמודדות ראויה עם העולם הדיגיטלי ועם עידן המידע. יש הרואים בכך חלק מתהליך של התנפחות בועת ה”היי טק” בסוף שנות התשעים, כאשר רישום הפטנטים סייע לחברות להציג מראית עין של נכסי קניין רוחני בשווי רב. שאלה מעניינת, החורגת מתחום עיסוקו של מאמר זה, היא האם השינוי בדיני הפטנטים היה רק תוצאה של התנפחות הבועה או שמא תרם תרומה של ממש להתנפחותה.

ז.     יישום הגישה הליבראלית בפסיקה האמריקאית:

        השינוי במערכת הפטנטים בארצות הברית בעקבות הלכת “סטייט סטריט בנק” והצפת משרד הפטנטים בבקשות לפטנט בתחומי התוכנה והאינטרנט, הולידו סכסוכים משפטיים ותביעות הפרה רבות. חברות רבות נקטו בהליכים משפטיים כנגד מפרי פטנטים באינטרנט, בניסיונם למתוח את ההגנה המשפטית גם לעבר אמצאות שלא נועדו באופן ישיר לשימושים אינטראקטיביים או שגובשו לפני הופעת עידן ה”סייברספייס”, תוך ניצול האווירה הליברלית במערכת הפטנטים.

        ההזדמנות הראשונה לאחר פסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק”, לקיים דיון מחודש בנושא של יישום שיטה עסקית מלפני עידן המסחר האלקטרוני, הגיעה עם פרשת “Interactive“.[50] הפטנט של “אינטראקטיב” תיאר מערכת המנתבת ומאחסנת מידע אלקטרוני בתגובה לדרישות ספציפיות של הלקוח. הפטנט עוצב כדי לאפשר לסוחרים, כגון חנויות וידאו ומוסיקה, להפחית עלויות על ידי הפחתת המלאי באופן משמעותי.

        חברת “אינטראקטיב” הגישה תביעה בגין הפרת פטנט זה כנגד חברת “קומפיוסרב” בטענה שפעילותה בתחום המסחר האלקטרוני הפרה את תביעות הפטנט. בית המשפט המחוזי פירש את תביעות הפטנט בצמצום, וקבע כי הפטנט איננו חל על השימוש האינטראקטיבי. בחודש נובמבר שנת 2000, הפך בית המשפט הפדראלי לערעורים את החלטת בית המשפט המחוזי על ידי הרחבת פרשנות תביעות הפטנט, כך שכללו גם שימוש על גבי האינטרנט, והורה לבית המשפט המחוזי לבחון מחדש את המקרה לאור קביעה זו.

        מקרה זה עונה על השאלה האם פטנטים מהעידן ה”פרה-אינטרנטי” יכולים “להימתח” ולכסות שימושים בתחום המסחר האלקטרוני באינטרנט. בקביעה זו נקט בית המשפט עמדה ברורה באשר לשאלת מהותו המשפטית של העולם הווירטואלי. בהתאם לגישת בית המשפט, עולם זה איננו מנותק מהמציאות המוחשית, אלא חלק בלתי נפרד ממנה. פטנטים המוענקים לאמצאות בעולם המוחשי יכולים באופן תיאורטי לכלול גם שימושים אינטראקטיביים, ולכן אין צורך בהגדרות ספציפיות המוסיפות לתיאור האמצאה יישום בתחום האינטרנט.

        בחודש דצמבר 2000 הגישה חברת “British.Tel“ תביעת הפרת פטנט כנגד חברת                    “Prodigy.Com“, בדרישה לתשלומי תמלוגים בגין הפרת פטנט שניתן לה בשנת 1989. הפטנט כלל, לטענתה, את טכנולוגיית ה”הייפר-לינקינג”. [51] חברת “בריטיש” טענה כי הפטנט שלה כולל גם שימושים בקישור הממוחשב הקיים בכל אתר באינטרנט ומאפשר את הגלישה ברשת. חברת “בריטיש” דרשה תמלוגים מספקי שירותים באינטרנט, בשל השימוש בטכנולוגיה זו. הנתבעת מנגד הייתה אמורה לאתר ולהציג פרסומים קודמים לצורך ביטול הפטנט.

        בחודש ספטמבר 2002, דחה בית המשפט את התביעה, בקובעו כי המערכת המתוארת בבקשת הפטנט משנת 1998 שונה באופן משמעותי מהמדיום האינטראקטיבי. במסגרת החלטה זו, הביע בית המשפט בריש גלי את חוסר רצונו להעניק פרשנות מרחיבה לשיטות עסקים, כך שיכללו גם את כל השימושים באינטרנט, בעיקר כאשר הדבר נוגע ליישום בסיסי וחיוני לעצם קיומה של רשת האינטרנט. [52]

        בשנת 1993 העניק משרד הפטנטים האמריקאי פטנט על “שיטה לשידור אותות וידאו או אודיו דיגיטליים רצויים” לחברת “סייט סאונד טכנולוגיות”. הפטנט, המתאר שיטה למכירת קבצי מוסיקה דיגיטליים באמצעות האינטרנט, מיישם רעיון למכירת סרטים ומוסיקה באמצעות קווי טלפון ורשתות תקשורת במקום דיסקים או קלטות.

        בחודש ספטמבר שנת 1999 תבעה “סייט סאונד” חברת בת של “אמריקה אונליין” בגין הפרת הפטנט, ודרשה תשלומי תמלוגים בגין אחוז אחד מכל מכירה המשלבת הורדת קבצי מוסיקה. בנוסף לכך דרשה כי אתרים להורדת מוסיקה דיגיטלית כמו “MP3.com” ישלמו תמלוגים בגובה אחוז אחד בגין fל עסקה להורדת קבצי מוסיקה.

        חברת “סייט סאונד” השתמשה בטכנולוגיה המוגנת משנת 1988, זמן רב לפני שהחלו להוריד קבצי מוסיקה באמצעות האינטרנט. העניין עדיין תלוי ועומד בדיון משפטי, אך אם הפטנט ייאכף, תקבל חברת “סייט סאונד” שליטה משמעותית בפעילות שוק האינטרנט בנושא מרכזי זה. תשלומים עבור רשיונות הפעולה שיזרמו לכיסי החברה נאמדים במיליארדי דולרים.[53]

        לדעתנו, “פטנט” בגין שיטה למכירת מוסיקה באינטרנט איננו ראוי להגנה, ממש כמו ה”פטנט” המגן על היישום של הקישור הממוחשב. פטנט כזה משתמש במדיום האינטרנט כעדות למקוריות וחדשנות האמצאה בלבד, והוא יותר בבחינת רעיון מופשט מאשר שיטה כשירת פטנט. פטנט על שיטה להורדת קבצי מוסיקה באמצעות האינטרנט מעביר לידי בעל הפטנט בעלות אולטימטיבית על הסביבה המקוונת, אשר שייכת לציבור המשתמשים האוניברסלי. ניתן אולי, בנסיבות מסוימות, להעניק פטנט על שיטות ספציפיות בעלות תוצאות שימושיות להורדת קבצי מוסיקה, אך לא בגין עצם הרעיון של השימוש באינטרנט ככלי מסחרי למכירת קבצי מוסיקה דיגיטליים.

ח.    ההתפתחויות ברחבי העולם:

        התרחבות תחולת דיני הקניין הרוחני בארצות הברית השפיעה באופן משמעותי על מערכת הקניין הרוחני במדינות אחרות, כגון יפן, בריטניה ושאר מדינות האיחוד האירופאי. הלכת “סטייט סטריט בנק” פתחה בארצות הברית את הדרך לרישום פטנטים בגין שיטות עסקים, אולם מדינות אחרות סירבו ללכת אחר המתכונת האמריקאית ודבקו בהתנגדותן לראות בשיטות עסקים ככשירות פטנט.

        סעיף 52 לאמנה האירופאית שולל פטנטביליות של תוכנות מחשב, אולם לחצים כלכליים ופוליטיים מצד ארצות הברית, ארגוני הסחר העולמיים והשפעתם של אספקטים מסחריים מהסכם ה“טריפס”,[54] הביאו לכך שמדינות האיחוד האירופאי ויפן התקשו לעמוד מול הסטנדרטים של מערכת הפטנטים האמריקאית. לאחרונה, גיבשו מדינות אלה נטייה לאשר פטנטביליות של תוכנות מחשב. השאלה הנשאלת בהתאם לכללים החדשים שגיבשו מדינות אלו, הנה השאלה האם התוכנה משקפת שינויים עתידיים גם בתחום שיטות העסקים באינטרנט.

        החוק ביפן מגדיר שורה של רעיונות או אפליקציות שאינן ראויות להגנת פטנט,[55] כגון הסכמי בוררות, שיטות מתמטיות, פעולות מנטליות וכן שיטות לעשיית עסקים. בחודש נובמבר שנת 2000 פרסם משרד הפטנטים ביפן הנחיות חדשות לגבי אמצאות תוכנה ומחשב כתגובה לטרנד האמריקאי. בהתאם להנחיות אלו, אמצאות הנוגעות לשיטות לניהול עסקים ייבחנו בזהירות, למרות שחלקן אינן מנצלות חוקי טבע.[56] מכשול נוסף לפטנטביליות שיטות עסקים ביפן נבע מכך ששיטות אלו אינן משקפות רעיונות טכניים. דוגמא לכך, היא הצגת מידע בלבד, כמו הוראות הפעלה.[57]

        האיחוד האירופאי נקט בעמדה השוללת פטנטביליות של שיטות עסקים באינטרנט. סעיף 52 לאמנה האירופאית קובע כי שיטות עסקים, פעולות מנטליות והצגת מידע אינם פטנטבילים. בחודש אוקטובר שנת 2000 כונסה ועדה אירופאית מיוחדת לענייני האינטרנט, אשר גיבשה הצעה שנועדה להתאים את המערכת האירופאית למציאות המשתנה. הוועדה הציעה להכיר בשיטת עסקים מקוונת כשיטה כשירת פטנט רק אם היא עונה על דרישת הסף בדבר “תרומה טכנית”. לפי גישה זו, שיטות עסקים כשירות פטנט, אם המבנה הטכני שלהן תורם תרומה טכנולוגית משמעותית לתחום. במילים אחרות, כאשר התרומה נובעת מהאופי הלא טכני של האמצאה לא יוענק פטנט.

        ההבדל בין הגישה האירופאית לגישה האמריקאית חשוב ומהותי. בהתאם לגישה המשפטית האמריקאית האמצאה צריכה להיות רק בעלת “אופי טכני”, אך איננה חייבת להעניק “תרומה טכנית”, ובלבד שהאמצאה מניבה תוצאה “שימושית, קונקרטית ומוחשית”. הגישה האירופאית רואה באמצאות ממוחשבות עדות לכך שהאמצאות שייכות לתחום טכנולוגי מסוים. הדרישה הנוספת של “תרומה טכנית” לתחום עצמו, שוללת פטנטביליות של שיטות עסקים רבות המיושמות במרחב המקוון.

        לאחרונה קיימת עדות לתנועת האיחוד האירופאי ויפן לקראת הכרה בפטנטביליות שיטות עסקים באינטרנט. העמדה האירופאית המכירה בשיטות עסקים לא טכניות, הכוללות מרכיבים טכניים מסוימים, היא עדות לשינוי העמדה המסורתית כנגד פטנטים אלו. האיחוד האירופאי ויפן ממשיכים ללמוד את הנושא וסביר להניח כי ישאירו את הדלת פתוחה בפני השינויים וההתפתחויות החדשות בתחומי המחשבים, התוכנות והטכנולוגיה, לרבות אמצאות בעניין שיטות עסקים המיושמות במרחב המקוון.

ט.   ניתוח וביקורת בראי פסק הדין בעניין “אמאזון”:

        העידן שלאחר פסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק” עמד, כאמור, בסימן פריחתו של ענף שיטות העסקים במרחב המקוון. משרד הפטנטים האמריקאי הוצף בבקשות רבות לרישום פטנטים, כולל פטנטים על תהליכי מכירות פומביות, תוכניות פרסים, שיטות פרסום, שיטות הימורים, שיטות לרכישת מוצרים וכיו”ב.

        במקביל הוגשו תביעות משפטיות רבות שזרעו מהומה, חוסר נוחות וחשש לכרסום ב”חזון החופשי”, אשר עמד בבסיס העולם האינטראקטיבי השואב את כוחו והשפעתו מאופיו חסר הגבולות המוחשיים ויכולותיו האין סופיות. בנוסף, נמתחה ביקורת רבה על פעילות משרד הפטנטים האמריקאי. מלומדים רבים טענו כי בשל חדשנות התחום וחוסר מקצועיותם של בוחני הפטנטים, אושרו פטנטים רבים שלא עמדו במבחן המשפטי, בהיותם ברורים מאליהם, חסרי מוחשיות ובלתי חדשניים.[58] גורמים אלו הביעו חשש כבד מכך שמערכת הפטנטים יצאה מכלל שליטה ודיני הפטנטים נמתחו למחוזות לא רצויים.[59]

        במאמרים רבים, צ’טים באינטרנט, פורומים ומדיות שונות הובעה הדעה כי אמצאות על שיטות עסקים אינטראקטיביות רבות המקבלות הגנה פטנטיאלית, ברורות מאליהן, שכן במסגרתן מיושמות שיטות המקובלות בעולם האמיתי בעולם האינטראקטיבי.[60] הביקורת והמחאה הציבורית שהופנתה לכיוון משרד הפטנטים והמערכת המשפטית, הגיעה לשיאה בעקבות הפטנט שהוענק לחברת “אמאזון” ותביעתה כנגד חברת “ברנס אנד נובל”. פסק הדין סיפק זירה מתאימה לבחינת הסוגיה מבחינה משפטית וחברתית כאחד.

        פטנט ה”קליק האחד” מגן על שיטה לביצוע רכישה מקוונת באמצעות לחיצה אחת על העכבר. פטנט זה מצביע על הבעיה המהותית הבאה לידי ביטוי בפטנטים על תוכנות. פטנטים בתוכנה בעייתיים, מאחר ובדרך כלל אינם מתוארים במסגרת תביעות הפטנט במושגים של קודים בשפת המחשב, כי אם במושגים של ההתקדמות הטכנולוגית המיושמת בקוד הממוחשב.

        פטנטים רבים בתחומי תוכנה כוללים מעט מאוד מידע בתביעות הפטנט שלהם. ככל שתביעות הפטנט מפורטות פחות, כך קשה יהיה לגבש אמצאה דומה בשיטה שונה. מצב זה מגביל בצורה משמעותית בקשות פטנט אחרות המבוססות על שיטה שונה. פטנטים בתוכנה שונים מפטנטים אחרים, מאחר ועל ידי צירוף שני קודים ניתן להגיע לאותה תוצאה, תוך שימוש באלגוריתמים הפועלים בדרך שונה לחלוטין.

        תביעת הפטנט מהווה את מהות הפטנט וממנה נובעות זכויות בעל הפטנט. היקפו וגבולותיו של הפטנט נובעים באופן ישיר מהתביעות ומאופן ניסוחן. בתביעות פטנט בתחום שיטות לעשיית עסקים באינטרנט, ניתן להשתמש בשפה המטשטשת את גבולות יישומי התוכנה, כשם שקרה בתביעת הפטנט של “אמאזון”. בנסיבות האמורות, כמעט בלתי אפשרי לזהות את רמת ההפשטה בניתוח גבולות תביעת הפטנט מעבר לרמת הרעיון.[61]

        במשפט האמריקאי קיימות שתי דוקטרינות מסורתיות, אשר באמצעותן ניתן לתקוף את עצם הענקת פטנט לשיטות לעשיית עסקים הידועות מן העולם המוחשי. דוקטרינות אלו הנן, דוקטרינת השימוש האנלוגי ודוקטרינת האקוויולנטים.

        דוקטרינת השימוש האנלוגי (השימוש המקביל), קובעת כי שימוש אנלוגי איננו ראוי להיות מוגן באמצעות פטנט. זהו שימוש מקביל ושווה ערך בתחום שונה מזה של האמצאה עצמה ואיננו ראוי להיות מוגן כפטנט, אלא אם כן מדובר ביישום חדש המתגבר על קשיים קיימים ומציע שימוש יעיל ומתקדם יותר.

        בית המשפט העליון בארצות הברית אימץ את דוקטרינת השימוש האנלוגי במסגרת פסק הדין בעניין “Potts“.[62] בית המשפט פסק במקרה זה, כי כאשר חדשנות האמצאה נובעת מהעברת האמצאה מתחום תעשייתי אחד לאחר, על בית המשפט לחקור את מידת הריחוק בין שתי התעשיות, השינויים הדרושים להסתגלות לשימוש החדש וערכו של השימוש החדש בתרומתו לתחום החדש. יישום המבחן על העברת שיטת העסקים מהעולם המוחשי לעולם האינטרנט מסובך ובעייתי. במישור זה, מתעוררות לדיון השאלות האם האינטרנט מהווה תעשייה עצמאית וכיצד ניתן לאמוד את תרומת העברת האמצאה ליישום המיועד לעמדה המקוונת.

        בתי המשפט בארצות הברית העניקו מאז שנות התשעים פרשנות מצומצמת ביותר לשימוש האנלוגי הבלתי פטנטיאלי. בהתאם לפרשנות המקובלת, שימושים חדשים לטכנולוגיות קיימות או תהליכים קיימים זכו להגנת פטנט רק אם גילמו בתוכם פריצת דרך, שימוש יעיל והתקדמות אמצאתית.

        גישה פרשנית זו גורסת, כי במידה ואין בשימוש החדש פריצת דרך בהשוואה לשימוש הקודם, מדובר בשימוש חופף שאיננו עונה על דרישת החדשנות. בכדי ששימוש חדש יוכר ככשיר לרישום כפטנט, עליו להיות משמעותי ולהוסיף נדבך חדש ובעל ערך למוצר או לתהליך. ארגון מחדש, שינוי בממדים, החלפת מרכיבים שאינם מהותיים, שינוי במהירויות ושינוי פרופורציות אינם מהווים שימוש חדש היוצר אמצאה הכשירה לרישום כפטנט.[63]

        אנו סבורים, כי השימוש שנעשה במערכת הפטנטים לצורך הגנת שיטות עסקים ידועות, כגון “הקליק האחד” של “אמאזון” או מכירות פומביות, איננו משקף את מטרת ומהות דיני הפטנטים. פטנט המגן על שיטת עסקים מקורו בתהליך עסק של החלפת מרכיבים בלתי מהותיים. כזכור, שינוי במהירויות ובממדים של הרעיון איננו ראוי להגנה פטנטיאלית בהיותו שימוש אנלוגי. הגנה פטנטיאלית לשיטות עסקים, רק בשל יישומן באינטרנט, המאפשר ביצועים ויכולות מהירות לאין שיעור מזה של העולם האמיתי, איננה ראויה.

        יישום נכון וגמיש של הדוקטרינה, יאפשר לבתי המשפט לפרש בהרחבה את מרחב השימוש האנלוגי, ובכך להימנע מהענקת פטנטים על שיטות עסקים באינטרנט הידועות לציבור מהעולם המוחשי. ההתקדמות הטכנולוגית והקלות בהשגת המידע ושידורו, מלמדים כי יש לגבש מבט רחב בפרשנות השימוש האנלוגי, ביחס לאמצאות המגינות על מודלים עסקיים באינטרנט.[64]

        החלטת בית המשפט במסגרת פסק הדין בעניין “אמאזון” משקפת גישה מצומצמת מדי בפרשנות השימוש האנלוגי. בית המשפט במסגרת פרשת “אמאזון”, לא הזכיר את דוקטרינת השימוש האנלוגי. יחד עם זאת, הגדיר בית המשפט את תחומי האמצאה והבעיות שהאמצאה מתיימרת לפתור. תחום האמצאה הוגדר כ”מסחר אלקטרוני”. הבעיה הוגדרה כ”הפחתת הלחץ” בתהליך הזמנת מוצרים, על מנת להפחית את אחוזי ההזמנות שמתחילות ונקטעות בשל חוסר סבלנות הרוכש למלא פרטים לביצוע העיסקה.

        בית המשפט נעזר בעדות מספר מומחים מטעם מתחום התוכנה והמחשבים. המומחים הודו שהם לא חשבו על רעיון כזה והעידו כי הקונספט של “הקליק האחד” ימעיט מחרדת הצרכנים ברשת בכל הנוגע לאבטחת מידע בעסקאות באינטרנט, ובכך יגביר את היקף הרכישות.

        אנו סבורים שגישה זו מוטעית. הבעיה שניסו לפתור ממציאי הפטנט של “אמאזון” לא הייתה בעיה ייחודית לסביבה המקוונת. הפטנט של “אמאזון” נועד לצורך הגברת הרכישות, שהנה בעיה עסקית קלאסית. הגברת המהירות והנוחיות שברכישת מוצרים היא בעיה עסקית מושרשת ומוכרת.

        עסקים רבים בעולם המוחשי היו מודעים לפתרון ההזמנה בלחיצה אחת כמודל עסקי, ללא צורך בטבלאות רכישה המחייבות חזרה על רישום הפרטים האישיים מחדש. למבקר מתמיד בבית מלון או לנוסע מתמיד בטיסות, יש כיום תיק אישי ממוחשב ונגיש. אם באמור לא די, הפעולה האחת יכולה להיות גם פקודת קול של המזמין, למשל הזמנת כרטיס טיסה בטלפון ללא צורך לחזור על כל פרטי הרכישה מחדש. פתרון בעיות בתחום אחד על ידי יישום עקרונות עסקיים או מודלים מתחום אחר היא נורמה עסקית קיימת, שאיננה מצדיקה בהגנה פטנטיאלית.[65]

        הדוקטרינה המסורתית השנייה, אשר ניתן לפסול באמצעותה פטנטביליות שיטות עסקים ממוחשבות הנה דוקטרינת האקוויולנטים. הכלל הבסיסי שנקבע על ידי ערכאות שיפוט בעולם הנו שהחלפת רכיב ממרכיבי האמצאה לא תמנע מסקנה בדבר הפרת האמצאה המוגנת בפטנט, על ידי מוצר מתחרה, כאשר המוצר המתחרה פועל פעולה זהה במהותה לזו של האמצאה, המושגת בדרכים הזהות במהותן לאלו שנתבעו במסגרת תביעות הפטנט. חוק הפטנטים מגן מפני הפרה של תמצית האמצאה, וכלשון הוראת סעיף 49 לחוק הפטנטים מפני הפרה של “עיקר האמצאה”.[66]

        בהתאם לדוקטרינת האקוויולנטים, המפתח לבחינת השאלה האם מוצר או תהליך מפר את הפטנט, מצוי בפרשנות התכליתית הנכונה של תביעות הפטנט. קיימת חשיבות ניכרת לאופן ולהיקף ניסוח תביעות הפטנט.[67] המבחן הוא האם המוצר או התהליך המתחרה מבצע פעולה זהה באותה דרך, במטרה להשיג את אותה התוצאה.[68]

        יישום דוקטרינה זו בעניין הפטנט של “אמאזון”, היה מוביל למסקנה שהפטנט מבצע את אותה פעולה (רכישה באמצעות פעולה אחת הידועה מהעולם המוחשי), באותה דרך (אין צורך להקליד פרטים אישיים) על מנת להשיג תוצאה זהה (הנוחות בתהליך הזמנת המוצר).

        לדעתנו, ניתן לעשות שימוש בדוקטרינת האקוויולנטים על מנת לשלול את הגנת הפטנט לאמצאות המיישמות שיטות עסקים קיימות ומוכרות.

        במאמר מוסגר, ראוי לציין כי בית המשפט העליון בארצות הברית, קבע במסגרת פסק הדין בעניין “Warner Jenkinson“,[69] כי במקרים המתאימים ניתן לבחון זהות מהותית בין המוצר המתחרה לבין המוצר המתואר במסגרת תביעות הפטנט, בהתאם ובכפוף לידיעות הקיימות במועד ההפרה.

        גישה זו משנה את הקונספציה הבסיסית השולטת כיום בדיני הפטנטים, לפיה יש לפרש את תביעות הפטנט בהתחשב במאגרי המידע שהיו קיימים במועד פרסום דבר קיבול בקשת הפטנט. לפי גישה זו, החלפת מרכיב ממרכיבי האמצאה במרכיב שלא היה מוכר בעת קיבול בקשת הפטנט, עשוי להצדיק גיבוש מסקנה בדבר הפרת הפטנט.

        אמצאת “הקליק האחד” ניתנת לתקיפה גם בטענה של חוסר כשרות לרישום כפטנט, בהיותה ברורה מאליה, כך שכל אדם בעל מיומנות מקצועית ממוצעת היה מוצא כי אין בה חדשנות או מקוריות.[70] תהליך ההזמנה באמצעות לחיצה אחת קיים בעולם המוחשי. קבלה או טופס הזמנה מבית מלון יכולים לשמש כפרסום קודם לצורך נטילת דרישת החדשנות.

        האינטרנט מהווה סביבת עסקים חדשה. תהליך של העברת מודלים עסקיים מהעולם המוחשי לעולם האינטרנט איננו מגלם התקדמות אמצאתית. שיטות עסקים מוכרות וידועות מהעולם האמיתי אינן ראויות לרישום כפטנט בעולם המקוון.[71]

        כשנה וארבעה חודשים לאחר שניתן פסק הדין בעניין “אמאזון“, ביטל בית המשפט לערעורים את צו המניעה, בטענה כי בית המשפט קמא נכשל בזיהוי שאלת תקפות הפטנט לאור הפרסום הקודם. בית המשפט קבע ש“ברנס אנד נובל” הטילה ספק משמעותי בתקפות הפטנט של “אמאזון”. בית המשפט מצא, כי המאפיינים הטכניים בשיטת העסקים בפטנט “אמאזון” לא הובנו כראוי על ידי הערכאה הראשונה.

        החלטת בית המשפט קמא בהעניקו צו מניעה כנגד חברת “ברנס אנד נובל” הוגדרה על ערכאת הערעור כטעות מרה בהבנת החוק (“an egregious error of law“). אחד השופטים אף סיפר כי בעת שעצר לתדלק בתחנת הדלק השתמש המתדלק בכרטיס האשראי שלו ולחץ לחיצה אחת בלבד על המכשיר לביצוע חיוב כרטיס האשראי שלו, “It’s a pretty old art“, סיכם השופט. מנגד טען בא כוח חברת “אמאזון”; “It wasn’t on the web“. הדברים משקפים היטב את רצונם של ממציאים לקבל פטנט רק בשל היישום במסגרת המקוונת ולא בשל ערכם האמצאתי.[72]

        הקושי בפרשנות האופי האמיתי של האמצאה נוגע באופן ישיר לשאלת תקפותם של פטנטים המשגשגים בעידן המסחר האלקטרוני. חברת “ברנס אנד נובל” תארה בעדותה שירות שניתן על ידי חברת “Compuserve“, אשר השתמשה בטכנולוגיית ההזמנה בפעולה אחת, אשר “אמאזון” טענה לבלעדיות בשימוש בה. מערכת “קומפיוסרב” לא יושמה באינטרנט, ולכן דחה אותה בית המשפט כפרסום קודם. ערכאת הערעור סברה כי טכנולוגיית ההזמנה באמצעות פעולה אחת יכולה להיות בשימוש בסביבות שונות וכי המדיום שבו היישום בא לידי ביטוי איננו הפרמטר המכריע בסוגיה בדבר מקוריות האמצאה.[73]

        ההשוואה שערך בית המשפט בין המערכת של “קומפיוסרב” לבין הפטנט של “אמאזון” סימנה תחילת גישה חדשה בקרב קובעי המדיניות המשפטית בדיני הפטנטים. בתי המשפט החלו לקבל את העמדה כי לא ראוי להעניק פטנטים בגין אמצאות לשיטות עסקים ידועות, רק בשל יישומן באמצעות טכנולוגיה מקוונת. החלטת ערכאת הערעור מסמנת שינוי משמעותי באופי הפרשנות של אמצאות על שיטות עסקים באינטרנט. פסק הדין משרת כאינדיקציה לכך שבתי המשפט יתייחסו לשיטות עסקים באינטרנט, פטנטים באינטרנט ופטנטים בתוכנה ככל סוג אחר של פטנטים.

        בית המשפט העניק פרשנות נרחבת לפרסומים קודמים, כך שיכללו גם פרסומים מהעולם המוחשי. בהתאם לגישה זו, כל פרסום קודם תקף לשימוש כנגד כל פטנט ויפורש בהרחבה להכרזת האמצאה המיושמת באמצעות האינטרנט כבלתי פטנטיאלית. כמענה לכך, יצטרך מבקש הפטנט להגדיר ולהתוות דרישת יישום קונקרטית וספציפית במסגרת תביעות הפטנט.

        למדים אנו, כי ניתוח תקפות ותוקף הפטנט ייערך תוך שימוש בכל מידע שמקורו בפרסום קודם. החלטת ערכאת הערעור במסגרת פסק הדין בעניין “אמאזון” ניתנה רק בהקשר לצו המניעה ולא בנוגע לתקפות הפטנט, אך ההחלטה משקפת נסיגה ראויה לשבח מהמדיניות הרחבה שננקטה עד כה בארצות הברית. ההכרעה הסופית במשפט חשוב זה תינתן בקרוב, אלא אם כן יגיעו הצדדים לפשרה.

        בעוד שממציאים אינם נדרשים על פי החוק לבצע חיפוש למציאת פרסום קודם, רבים אכן מבצעים חיפוש במהלך התהליך האמצאתי. היכולת לבצע חיפוש נרחב בתחומים שונים במהירות רבה ברשת האינטרנט מהווה דחיפה משמעותית בתחום. היכולת האינטרנטית הפנומנלית המאפשרת השגת מידע מכל מקום בעולם בעלויות זעומות ובמהירות עצומה, מקנה כלי המסייע לרשמי הפטנטים בעולם בהענקת פטנטים לאמצאות אשר מגלמות התקדמות אמצאתית, חידוש והתקדמות טכנולוגית, כך שגורמים אלו לא ימעדו בשל חוסר הידע בתחומי הטכנולוגיה של עידן האינטרנט.

י.     שיקולים חברתיים וכלכליים בהגנת פטנט על מודלים עסקיים באינטרנט:

        השינויים הטכנולוגיים המהפכניים שחלו בעשור האחרון בענפי המחשבים והתקשורת, משפיעים על אפיקי החיים הפרטיים והעסקיים כאחד. בניגוד לעבר, כשערך כלכלי ופעילות מסחרית יוחסו בעיקר לנכסים מוחשיים, המידע הפרטי והעסקי נתפס כיום כסחורה בפני עצמה, כבעל ערך כלכלי מוחשי המעניק לפירמות יתרונות יחסיים. האינטרנט כמדיום תקשורתי מהווה כלי רב עוצמה בניצולו של המידע האלקטרוני לשימושים השונים. האינטרנט, המאפשר ניתוב מידע אלקטרוני במהירות, יעילות ודייקנות על פני מרחבים גיאוגרפים בלתי מוגבלים, הפך לאחד ממרכזי הקניות הגדולים והמגוונים ביותר. הקלות שבה יכולים הגולשים לעבור מאתר לאתר, להשוות מחירים, לאגור מידע ולבצע עסקאות הפכו את האינטרנט לאחד מערוצי התקשורת והמסחר הפופולריים ביותר.

        בהתאם לאמור, הפכו חברות מסחריות רבות את השימוש באינטרנט לערוץ שיווק, פרסום ומכירה משמעותי. גופים עסקיים אינם יכולים להרשות לעצמם שלא ליישם ולפעול על פי הפיתוח הטכנולוגי האחרון, על מנת לעמוד בקצב הקדמה ולא להפסיד נתחי שוק חשובים.

        המסחר האלקטרוני מהווה זירת תחרות לגיטימית בתחום הפטנטים באינטרנט. יתרונות המסחר האלקטרוני מכוונים לכל הגורמים העוסקים במסחר. הסחר האלקטרוני מאפשר לגולשי האינטרנט לבצע רכישות מבלי להיות נוכחים פיזית בחנות “המסורתית”. הרשת המקוונת הביאה להרחבה משמעותית של הלקוחות הפוטנציאליים, על ידי הסרת חסמי בידול גיאוגרפי, גלובליזציה וטשטוש גבולות כלכליים ופוליטיים, צמצום משמעותי בעלות השיווק, ובכלל זה חשיפה וירטואלית בפני הלקוחות הפוטנציאלים, יצירת מודעות לספק ולמוצרים, העברת מסרים עדכניים, פרסום, קיצור משך הזמן לקבלת התמורה, יכולת פילוח שוק, הנמכת מחסומי כניסה למתחרים חדשים ועוד.

        הרכישה המקוונת הפכה לפעולה קלה ומהירה. יכולת הלקוח לאתר מוצר החיוני בעיניו באמצעות רשת האינטרנט, החל ממוצרי אמנות עתיקים ועד למכשירי וידאו ומחשבים, ולבצע רכישה תוך שניות ספורות, הפכו את רשת האינטרנט לזירת פעילות עסקית פופולרית ביותר.

        מחקרים מוכיחים כי מעל עשרים אחוז ממאה מיליון גולשי האינטרנט בצפון אמריקה ביצעו רכישות באמצעות האינטרנט. המסחר האלקטרוני הפך לשיטה מקובלת לרכישת מוצרים, סחורות ושירותים מכל הסוגים. כל עסק יכול להתנהל על גבי האינטרנט בעלות נמוכה. אתר עסקי זול להקמה וחוסך עלויות רבות באספקת מידע מפורט ללקוחות המתלבטים האם לרכוש את המוצר המוצע.

        מערכות החוק התקשו להסתגל לשינויי השוק הדינמיים במהפכת טכנולוגיית המידע. מחוקקים ומערכות משפט מנסים כיום להתמודד ללא לאות עם ההשפעות של התפתחות האינטרנט והעידן הדיגיטלי, על ההיבטים המשפטיים השונים שלהם.

        הפטנט הרשום מגן על הטכנולוגיה, בכך שהוא מונע מאחרים לייצר, להשתמש, למכור או לייבא את הטכנולוגיה המוגנת באמצעות הפטנט. הפטנט הרשום מבטיח לממציא הזדמנות הוגנת להפיק רווחים מפרי עמלו ומשמש כתמריץ למחקר ולפיתוח. הפטנט מרתיע מתחרים פוטנציאלים מהעתקת המוצר ומאלץ אותם לפתח טכנולוגיה חלופית תוך העשרת והאדרת מאגר המידע הציבורי. כאשר חברה מציגה את מוצריה בפרסום כמוצרים מוגני פטנט, עולה לאין שיעור ערך השוק שלהם. תוכנית עסקית הבנויה על תכנון פטנטים מסוגלת להשפיע על ערך החברה בשוק. הדבר מתמרץ חברות לפתח אמצאות ולהשיג יתרון תחרותי.

        חשוב להבחין בין שיטת העסקים שבאמצאה לבין התוכנה המיישמת את השיטה. פטנט לא אמור להיות מוענק רק בשל היישום האלגוריתמי של שיטת העסקים. שיטת העסקים עצמה צריכה להיות כשירה לרישום כפטנט. מאחר והבסיס לפטנטיאליות האלגוריתמים והתוכנות איננו מוצק בתיאוריה המשפטית, יש המטילים ספק בתקפות פטנטים אלו, בטענה כי משרד הפטנטים האמריקאי העניק גושפנקא לרעיון המופשט של שימוש באלגוריתמים ולא על אופן ביטוי והמחשת הרעיון.

        ההגדרה המקובלת, שגובשה במשך השנים, למונח “טכנולוגיה” היא – “שהמוצר או התהליך ישתמש במדע או הנדסה על מנת לשפר את התנאים האנושיים או ליצור יעילות אנושית בדרך מסוימת. אין זה מספיק שמוצר או תהליך יהיו חדשניים ושימושיים – פטנטים משרתים מטרה נעלה יותר: התקדמות המדע”.[74] פרשנות המונח “טכנולוגיה” על ידי בית המשפט בפרשת “סטייט סטריט בנק”, בהעניקה פטנט לקונפיגורציה הפיננסית המתוארת, איננה מתאימה להגדרה המסורתית.

        בית המשפט קבע את הדעה, על פיה “טכנולוגיה” היא “כל פעילות אשר דורשת פעולה אנושית רציונאלית על מנת להשיג תוצאה אשר יכולה להיחשב כמשנה כל אספקט בחיים האנושיים. השיטה חייבת להיות מיושמת בצורה שתשיג את המטרה המוצהרת”.[75] פרשנות רחבה וליברלית זו מייחסת חשיבות לכל שינוי באשר הוא ולא רק להתקדמות אמצאתית מוכחת וברת יישום.

        מודל הקניין הרוחני המסורתי מבוסס על ההנחה כי פיתוח מוצרים ותהליכים דורש השקעה פיננסית רבה. דיני הפטנטים נועדו לעודד את הממציא לעסוק בפיתוחים אלו תוך הבטחה להחזרת ההשקעה. הזכויות האקסקלוסיביות הניתנות לממציא מעודדות את האמצאתיות והפיתוח. החוק מעניק לממציאים זכות המונעת ממתחרים להרוויח מאמצאתם ללא אישור מפורש מטעמם. חיזוק ההגנה המשפטית יקדם את האמצאתיות ויגביר את הרווחה החברתית.

        משך ההגנה על פטנט רשום הוא עשרים שנה.[76] תקופת הגנה מונופוליסטית זו אמורה לשמש כ”תמורה” שהחברה מספקת לממציא, כנגד חשיפת האמצאה לציבור והעמדתה לשימוש הכלל בתום תקופת ההגנה, וכנגד העלויות הגבוהות במחקר ובטיפול בהליכי הרישום.

        חרף הדברים האמורים, הרחבת ההגנה המשפטית איננה תורמת לאמצאתיות בעידן ה“סייבר ספייס”. הענקת זכויות בלעדיות לאמצאות המיישמות שיטות עסקים לתוכנות מסוימות איננה מעודדת יצירתיות, שכן המבנה התמריצי השתנה. העלות הנמוכה הכרוכה בגיבוש אמצאות על שיטות עסקים, שיווק ומכירה על גבי האינטרנט והמתודולוגיה העסקית המופשטת, מטילה ספק במבנה התמריצים המסורתי שבבסיס דיני הפטנטים.

        התמריץ העיקרי בהחלת דיני הפטנטים הוא הבטחה להחזרת ההשקעה לממציא. פטנטים על שיטות עסקים מגיעים לעולם בהשקעה נמוכה יחסית. גיבוש האמצאות על שיטות עסקיות דורש לא יותר מאשר הבנה וניתוח תנאי השוק העסקיים וניצולם באופן הפרודוקטיבי ביותר. אין מדובר באמצאות המצריכות הקמת מעבדות, שעות מחקר, או הוצאות מיוחדות המחייבות השקעת הון, זמן וכוח אדם. לפיכך, אין צורך בתמריצים המסורתיים לצורך תגמול ההשקעה.

        בעידן הנוכחי, הצבת עקרון חופש המידע לפני זכויות פטנטיאליות רכושיות עשויה דווקא היא להוביל לשגשוג כלכלי.[77] תנועת ה“אופן סורס” החלה בשנות השמונים כתגובה ציבורית לאופן הפעולה המנוכר והמגביל של שוק התוכנה. תוכנות נמכרו תחת רשיונות פעולה קפדניים, אשר אסרו העתקה ולא סיפקו מידע הרצוי לשיפור התוכנה. במערכת ה“אופן סורס”, כאשר קוד מסוים הגיע לרמה מסוימת של פיתוח טכני, הוא הועבר לקהילת ה“אופן סורס” שם הוא שודרג ושופר. התנועה ייצגה מהפכה בתעשיית התוכנה, מאחר והיא הניבה מוצרים מעולים באופן המנוגד לתמריצי מערכת הפטנטים.

        הדוגמא הבולטת ביותר היא מערכת ההפעלה “LINUX“, המאפשרת שיפור ושדרוג על גבי האינטרנט. למרות היעדר התמריץ הכלכלי המסורתי, סיפקה מערכת ה“אופן סורס” מוצרים בעלי סטנדרטים טכניים גבוהים. מערכת ההפעלה “LINUX“ נתפסה כאיום הגדול ביותר לפעילות קונצרן “מיקרוסופט” בשוק התוכנה.

        חופש הפעולה ויכולת שיפור האמצאות ללא מגבלות פטנטיאליות הוכיחה את עצמה גם בתחומי טכנולוגיה אחרים. שפת האינטרנט הידועה והמוכרת “HTML“ פועלת על אותו רעיון של ה“אופן סורס” מאחר והיא פתוחה לעיון, נגישה וידידותית למשתמש. בניגוד לתוכנות אחרות כמו “Basic“ או “C++“, אשר מופיעות כ”ג’יבריש”. קוד ה“HTML“ מוקדש לשימוש הציבור מאחר והוא מאפשר העתקה, מודיפיקציה ושדרוג, אפשרויות אשר אינן מתיישבות עם המודל הפטנטיאלי המסורתי. שפת ה“HTML“ ורשת האינטרנט מינפו ??????? צמיחה כלכלית בתחומי הטכנולוגיה, תוך הטלת ספק ברעיון הזכויות הרכושיות כתמריץ הכרחי.

        בשונה מפטנטביליות תוכנות מחשב, המכסות שימושים יעילים וחדשניים, אמצאות ה”שיטה” מדגישות את האלמנטים הלא ממוחשבים. פטנטים המדגישים אלמנטים שאינם ממוחשבים בעייתיים, שכן גבולותיהם הפטנטיאליים אינם ברורים. התחום השנוי ביותר במחלוקת בדיון על פטנטים באינטרנט הוא תחום המכירות, השיווק וטכניקות הארגון הפנימיות. פטנטים לפעילויות ברשת, כמו שירות לקוחות, שירות פרסומי באתרים, הזמנות בפעולה אחת ועוד, מעניקים שליטה אקסקלוסיבית באמצעים התחרותיים בכל הנוגע לאספקת שירותים ומוצרים באמצעות האינטרנט.

        חוק הפטנטים איננו ניצב לבדו במערכה המשפטית. ראוי לפרש את חוק הפטנטים לאור החוקה האמריקאית, אשר מדגישה את הצורך בדיני הפטנטים, על מנת “לקדם את ההתפתחות של…האומנויות השימושיות”. קביעת המרחב המשפטי איננה ברורה, לנוכח אופיו הרחב של המונח. במידה ולא נציב גבולות ראויים, כמעט כל פעילות אנושית תהפוך, לכאורה, לכשירת פטנט.

        בתי המשפט עמלו קשות לזיהוי המגבלות הנכונות. הפסיקה בעבר התמודדה עם פרשנות המונח תהליך, על ידי התמקדות במבנה הפיזי. פרשנות זו נתקלה בקשיים משמעותיים בעידן המידע. כשאלקטרוניקה הפכה את האמצאתיות האנושית לבלתי מוחשית, המבחן הפיזי הפך לבעייתי. מבחן השימושיות הפרקטית של “סטייט סטריט בנק” מציע מרחב בלתי מוגבל. כמעט כל תהליך יכול להיות מתואר בדרך העומדת במבחן זה.

        על מנת להחליט האם אמצאות על שיטות עסקים ראויות להגנת פטנט, עלינו להבחין בין רעיונות מופשטים לבין יישומים פרקטיים, ולאחר מכן ליישם את מבחן התוצאה של פסק הדין בעניין “סטייט סטריט בנק”, תוך בחינה אובייקטיבית משולשת. בהתאם לדברים האמורים, ראוי לבחון האם האמצאה יושמה כאמור בתביעות, האם התוצאה הספציפית אכן מתקיימת והאם התוצאה מקורה ביישום האמצאה. מבחן זה יניח את דעת המערכת המשפטית, בכך שהגנת הפטנט המבוקש מצדיקה את חוסר הנוחות הציבורית בהענקת הפטנט.

        לדידנו, שיטות עסקים באינטרנט אינן עומדות במבחן זה. יישום מערכת הפטנטים המסורתית בפורמטים תחרותיים, לרבות שיטות עסקים באינטרנט, בעייתי ועלול לפעול בניגוד למטרת דיני הפטנטים. תהליך תעשייתי או יישום ממוחשב של התהליך מניבים תוצאה שניתן לאומדה מבחינה אובייקטיבית. הכדאיות האובייקטיבית ניתנת לאימות, שהרי ניתן לחשב אותה. בניגוד לכך, התוצאה שמניבה שיטת עסקים, שיטת שיווק או מכירה איננה ניתנת לכימות. לא ניתן לקבוע באופן אובייקטיבי, כי התהליך המדובר מניב את התוצאה המזוהה, או לזהות את הקשר הסיבתי בין התהליך לבין התוצאה.

        הסוגיה המרכזית במסגרת פסק הדין בעניין “אמאזון” מספקת דוגמא מוחשית לדברים האמורים לעיל. היישום הממוחשב של שיטת ה“קליק האחד” איננו משקף בעיה פטנטבילית, שכן ניתן לאמוד את התוצאה מבחינה אובייקטיבית ברמת ההתקדמות הטכנית. תהליך ה“קליק האחד” חוסך עלויות, מייעל, מגביר מכירות, משפר את רצונו הטוב ונוחיות הלקוח, משפר דימוי שיווקי ועוד. תוצאות שונות מספקות רמות שונות של ביטחון בשאלה האם מדובר באמצאה הנתונה לאימות אובייקטיבי. בסביבה העסקית שאלת הקשר הסיבתי הופכת לסבוכה ביותר.

        גם אם נקבע כי הגברת המכירות ושיפור רצון הלקוח והדימוי השיווקי הם תוצאה של התהליך, נותרת לדיון השאלה האם התוצאה אכן נובעת מתהליך או מאספקטים אחרים ובלתי קשורים של הפעולה העסקית. ניתן אומנם להשתמש במבחנים סטטיסטיים לאימות הקשר הסיבתי, אולם בכך נפתח פתח רחב מדי לפטנטביליות שיטות העסקים. בנוסף, יש לשאול כיצד ניתן לאמוד את מידת ההצלחה בתוצאה המושגת? האם כמות החסכון רלוונטית או שמא מספיק חסכון מינימאלי? עד היכן נמתח את הגבול הראוי?

        העלויות האדמיניסטרטיביות באומדן ובחישוב תוצאות התהליכים עלולות להיות גבוהות למדי ולהציב מהמורות רבות בדרכה של מערכת המשפט. עלויות האומדן יעלו על הערך האמצאתי. בית המשפט ולשכת הפטנטים ייאלצו לבצע או להזמין מחקרים אמפיריים יקרים ומסובכים, על מנת לברר האם שיטת העסקים נשואת בקשת הפטנט מגבירה את הרכישות באופן נפרד מהגורמים האחרים.

        מאחר ושיטות העסקים המנוהלות על גבי האינטרנט חשופות לצרכנים ולמתחרים רבים, ובדרך כלל אינן תלויות בתכנון מסובך, יכולת ההעתקה ושכפול התהליכים ושיטות עסקים הופכת לפשוטה ומהירה. בסופו של דבר, מרבית האמצאות נתונות להעתקה וליישום באופן סימולטני בהשקעה זולה, ובכך הופכת ההשקעה באמצאות אלו להרס עצמי ולבלתי כלכלית מאחר ואיננה מבטיחה יתרון תחרותי. מתחרים יוכלו להתחמק מעלויות ההשקעה והפיתוח של הממציא, בדרך של העתקת האמצאה.

        על מנת להעתיק פטנטים אלו, אין צורך בהקמת מעבדות מחקר, בהשקעות הון או במיומנויות מיוחדות. המעבר המהיר של השוק מהעולם הפיזי למימד המקוון מעמיד בספק את התמריצים המסורתיים. אסטרטגיית התמריץ של ה”ראשון בשוק” הגיונית בשוק המוחשי, אולם במדיום המקוון אין עוד צורך בתמריץ מסורתי זה.

        השאלה האם להרחיב את ההגנה המשפטית או לצמצמה לאור נתונים אלו, תלויה בנכונות המערכת המשפטית להתמודד עם ההתדיינויות הרבות הצפויות בפתח. המערכת המשפטית איננה מוכנה מבחינה מקצועית, משפטית וכלכלית לשמש שדה קרב אדוורסארי לכל תביעה כנגד משתמש פרטי המשעתק את האמצאה במחשבו הפרטי ומפיץ אותה הלאה. בדומה לדיון הציבורי בנושא זכויות יוצרים, קלות ההפרה מצדיקה את האכיפה הנוקשה והמלאה של הדין. עם זאת, נראה כי בכל הנוגע לזכויות יוצרים, ודאי בנושא הפטנטים, אין מקום לרשום פטנט שלא ניתן יהיה לאכוף אותו.[78]

        יכולת השוק המקוון לספק תמריצים כלכליים, מהווה תחליף ראוי לדיני הפטנטים. הניתוח הכלכלי איננו תומך בהרחבת הגנת הפטנט לשיטות עסקים באינטרנט. התיאוריה הכלכלית והמחקרים האמפיריים שבתעשיית הפטנטים, מטילים ספק בהנחה שהגנת פטנט לשיטות עסקים דרושה כתמריץ לאמצאתיות או כמרכיב בהפצתם היעילה של שיטות עסקים.

        הדבר נכון בעיקר ביחס לחברות מסחר אלקטרוני המיישמות אמצאות אלו ברחבי האינטרנט. מחקרים הוכיחו כי השילוב של “הראשון בשוק” באמצאה וביישום והחזקת סימן מסחר מוכר, מובילים ליתרון משמעותי בשוק. הפריצה הראשונית של הממציא לשוק מספקת יתרון תחרותי, לנוכח פרק הזמן הממושך שלוקח למתחרים לזהות וליישם את האמצאה. במשך זמן זה מפיק הממציא רווחים הנובעים מהיותו הראשון בשוק.

        פטנטים ברשת המקוונת עלולים לספק תמריצים ליזמים להפוך ל”אספני פטנטים” יותר מאשר משתתפים אקטיביים בשוק המודרני. הגבלת מרחב התמרון בגיוון השיטות העסקיות השונות על ידי חיזוק ההגנה המשפטית על שיטות עסקים עלולה להקפיא את הפעילות העסקית באינטרנט, ועל ידי כך לפגוע בציבור משתמשי האינטרנט. היכולת של המתחרים השונים להעתיק, לשפר במעט ולהשתמש בקיים, בתחום שיטות העסקים, מביאה למיקסום הרווחה למשתמשים.

        פטנטים על שיטות עסקיות נחשבו בארצות הברית מאז שניתן פסק הדין בעניין “סטייט טריט בנק” למכרה זהב בשוק האינטרנט. בעלי הממון השקיעו את כספם בחברות אינטרנט בעלות פטנטים, שכן אלו משרתים כאינדיקטור משמעותי ליציבות הפיננסית של החברות בתחום. חברות אינטרנט רבות הונפקו בבורסה האמריקאית ויצרו את מה שנקרא היום “המיליונרים של הדוט.קום”.

        חרף הדברים האמורים, מחקר פיננסי שנערך לאחרונה, מטיל ספק בהיותם של פטנטים באינטרנט תמריץ פיננסי בשוק הכלכלי. בהשוואה שנערכה בין חברות אינטרנט בעלות פטנטים רשומים על שיטות עסקים לבין חברות אינטרנט שפעלו ללא פטנטים, נקבע כי אין הבדלים משמעותיים ברווחים הפיננסים. להבהרת הדברים האמורים, ניתן לבחון את הונה של חברת “פרייסליין”, אשר קיבלה פטנט על שיטת העסקים שלה בחודש אוגוסט 1998.[79] חברה זו לא הפיקה רווחים פיננסים מהענקת רשיונות פעולה. לקראת סוף 2000 רשמה החברה הפסדים בסכום של 1.1 מיליארד דולר. זאת בהשוואה לחברת “ATG“,[80] אשר לא החזיקה בפטנט רשום על שיטת העסקים שלה, ועם זאת רשמה רווח של 7.3 מליון דולר בתקופה זו.

        המעבר מאוריינטציה כלכלית מכנית תעשייתית לאוריינטציה המבוססת על מידע וידע מצדיקה את הרחבת מערכת הפטנטים לעבר תחומים נרחבים יותר. יחד עם זאת, דיני הפטנטים לא נועדו לעידוד המבנה העסקי, אלא לעידוד האמצאתיות וההתקדמות הטכנולוגית. השוק העסקי המודרני מספק תמריצים פיננסיים רבים לעידוד המבנה העסקי. בעידן הכלכלי החדש יש להפריד בין התקדמות אמצאתית אמיתית בשיטות העסקים לבין ניסיונות סרק לזכות במונופולין על שיטות ידועות היטב.

        שיטות העסקים אינן תואמות לפרדיגמה המסורתית, שכן הן בנויות מצירוף שני פורמטים, שכל אחד מהם מוגן על ידי דוקטרינה אחרת מדיני הקניין הרוחני. האמצאה נשואת פרשת “סטייט סטריט בנק” משלבת ידע עסקי המיושם בתוכנה ממוחשבת. ידע עסקי, באופן מופשט, יכול לחסות תחת הגנת דיני הסודות המסחריים. תוכנת המחשב מייצגת את האספקט הטכני של האמצאה ויכולה לחסות תחת הגנת דיני הפטנטים. הקושי הקונספטואלי מונח באי הכרתה של דוקטרינת הקניין הרוחני המסורתית ביצור הכלאיים המאחד את שני הפורמטים לאמצאה אחת. הסכנה היא שיצור הכלאיים יקבל הגנה למרות שכל אחד ממרכיביו, כשלעצמו, איננו ראוי להגנה כפטנט.

        דיני הפטנטים משקפים איזון עדין בין אמצאתיות לבין עיקרון התחרות החופשית. פטנטים בגין אמצאות על “שיטות עסקים” באינטרנט מכרסמים בתחרות החופשית. פטנטים אלו יותר מכל משמשים להשגת יתרונות תחרותיים על ידי גידור, חסימה והטרדת מתחרים באמצעות אסטרטגיית “רשום פטנט ותבע”.

        מאז שנת 1998 חלה עליה ניכרת במספר בקשות הפטנט בגין מודלים עסקיים באינטרנט שהוגשו בארצות הברית, כשכמות הסכסוכים המשפטיים עלתה בהתאמה. האינטרנט הפך מסביבה ידידותית לשדה קרב אדוורסארי. ישנן חברות הרושמות כיום פטנטים כחלק מאסטרטגיית הגנה כנגד מתחרים פוטנציאלים, רק בשל החשש שהמתחרים ישיגו פטנטים על תהליכים או מוצרים דומים. חברות רבות מנסות להשיג פטנטים על מנת “לסמן טריטוריה”, אף אם אינן מתכוונות להשתמש בטכנולוגיות אלו או להעניק רשיונות לשימוש בהן. התנהלות עסקית זו פוגעת בתחרות החופשית ואיננה ראויה.

        העדר משאבים פיננסיים בקרב רוב החברות הפועלות באינטרנט אקוטי בייחוד לפטנטים “מפוקפקים”, אשר הוענקו לגופים מסחריים בעקבות “התרת הרסן” בעידן שלאחר הלכת “סטייט סטריט בנק”. חברות קטנות יתקשו להשקיע ממון במהלכים משפטיים אשר יבטלו את תקפות הפטנט לאור הפרזומציה המשפטית המייחסת תקפות להחלטות משרד הפטנטים. חברות אלו יגלו כי קבלת רשיון פעולה מבעלי הפטנטים או פשרה משפטית היא דרך פעולה סבירה יותר, שתותיר על כנה את תקפותם “המפוקפקת” של פטנטים אלו. תומכי פטנטים על שיטות עסקים טוענים כי הענקת פטנטים אלו, הנה תופעה זמנית ובלתי אינהרנטית לתחום דיני הפטנטים.[81]

        מתיחת יתר של דיני הפטנטים מעניקה שליטה לפירמות, אשר חולשות על נתחי שוק משמעותיים, ומחזקת את המונופולים הקיימים. הסכם הפשרה שאושר לאחרונה במסגרת משפט “מיקרוסופט” משרת כאינדיקציה להשלמת המערכת המשפטית עם המציאות הכלכלית בתחומי התוכנה ומערכות ההפעלה. בשל כך, ראוי שנמנע מהענקת אמצעי שליטה נוספים למונופולים קיימים בשוק, בדמות זכויות בלעדיות בתחום הקניין הרוחני לשיטות עסקים באינטרנט.

יא.  הצעות לפתרון:

        השיקולים המשפטיים, החברתיים והכלכליים שפורטו עד כה, מצדיקים הערכה מחודשת בדבר תחולת ואכיפת דיני הפטנטים בתחום התוכנה בכלל ובתחום שיטות העסקים באינטרנט בפרט.

        לדעתנו, ראוי לצמצם את תחולת דיני הפטנטים והקניין הרוחני בעידן טכנולוגיית המידע ולאמץ את המודל האירופאי המסורתי, בכדי לשמור על רוח הטכנולוגיה והקדמה במסגרת גבולות נכונים.[82]

פטנטביליות שיטות העסקים עומדת בניגוד לאמונה הבסיסית ביעילות “היד הנעלמה”, ויש להימנע מכך. על מנת להימנע מהפיכת האינטרנט לשדה קרב משפטי המאלץ את המערכת המשפטית להתמודד עם שאלות טכנולוגיות סבוכות, מוצע למתוח את זכויות הפטנט לכל יישום של הטכניקה או השיטה ללא קשר לסביבה הגיאוגרפית. שִדרוג ושיפור רמת בוחני הפטנטים, התאמת תהליכי בחינת הפטנט למציאות המשתנה על ידי שיפור הכלים והאמצעים לביצוע חיפוש מקדמי בכל התחומים האפשריים ימנע הענקת פטנטים “מפוקפקים”.

        בהקשר למונופולין ולהגבלים העסקיים, בתי המשפט חייבים להרחיב את השימוש בדוקטרינות השימוש הלא הוגן וחוקי ההגבלים העסקיים. כך למשל, ניתן להורות כי בעל פטנט יישא בנטל השכנוע שסירובו להעניק רשיון שימוש בפטנט מוצדק וסביר. אם ייכשל בהצדקת סירובו, יגיב בית המשפט באי אכיפת זכויות הפטנט. צמצום תחולת דיני הפטנטים בשיטות העסקים, אם על ידי בית המשפט או על ידי חקיקה מיוחדת בנושא, תסייע בצמצום ה”נזקים” שנגרמו בעקבות פסק הדין בפרשת “סטייט סטריט בנק”.

        בעת בחינת הפטנט, ראוי להתחשב גם בנזק שייגרם למתחרים כתוצאה מהענקת הפטנט. יש לאמץ שיתוף פעולה הדוק בין המתחרים המתנגדים להענקת הפטנט לבין משרד הפטנטים, מאחר ודווקא הם מחזיקים את המידע הטוב ביותר לגבי פרסומים קודמים.[83]

          פתרון הולם אחר, הנו הענקת הגנה משפטית מצומצמת למודלים עסקיים באינטרנט ואמצאות “היי-טק” אחרות. בארצות הברית עלתה הצעה להגביל את הזכויות הבלעדיות לתקופה של עד חמש שנים במקום עשרים שנה.

        פרופ’ לורנס לסיג הציג בספרו החדש “עתיד הרעיונות” מניפסט למלחמה במה שהוא מכנה “הדינוזאורים”: חברות הכבלים והאינטרנט המשתמשות בדיני הקניין הרוחני כנשק לחסימת האמצאתיות והיצירתיות, דמה ונשמת אפה של המהפכה הטכנולוגית באינטרנט. הספר מציג ביקורת חריפה כלפי תהליך התרחבות הגנת דיני הקניין הרוחני ומציע שינויים משמעותיים למערכת הפטנטים הקיימת, על מנת למנוע שימוש לרעה בפטנטים בגין שיטות עסקים. המודל המומלץ בספר זה, הנו מודל הקוד הפתוח החופשי ממגבלות חוקיות.[84]

        במקביל, מספק שוק האינטרנט פתרונות משלו. דיונים בין חברות אינטרנט ומסחר אלקטרוני העלו את בעיית הקושי לאתר פרסומים קודמים בתחומי האינטרנט והתוכנה. חלקם התאגדו והקימו חברת אינטרנט המציעה פרסים בגין איתור פרסומים קודמים בתחומי הדגמת המוסיקה באמצעות רשת האינטרנט.[85]

          פתרון מעניין אחר שהוצג הוא גיבוש משטר פטנטיאלי ייחודי לתחומים אלו, והפקדת אכיפתו בידי תעשיית הטכנולוגיה הרלוונטית ולא בידי בתי המשפט. נציגים מסקטור התעשייה הממוחשבת יקבעו סטנדרטים לשימושיות, פרסום ופרשנות בקשות פטנט. ועד המנהלים יהיה אחראי על איסוף רשיונות, יישוב סכסוכים, רישום פטנטים, הקצבת תקופת ההגנה המשפטית המתאימה ועוד. הרציונאל מונח בעובדה שנציגי התעשייה הרלוונטית יהיו מודעים יותר לצורכי התעשייה והטכנולוגיה וינווטו את מערכת ההגנה הפטנטיאלית לפי צורכי התעשייה ולא לפי צורכי פירמות קיימות, כל זאת לרווחת ציבור המשתמשים והחברות העסקיות הפועלות במרחב המקוון.[86]

יב.   מסקנות הדיון בהקשר הישראלי:

        השינוי התפיסתי בדיני הפטנטים בארצות הברית מעודד אמצאות ופיתוחים חדשים בתחומי טכנולוגיות המחשב והתקשורת האינטראקטיבית. תחום המחשבים והאינטרנט צפוי להיות משטח הפעולה הבסיסי העתידי בתעשייה ובמסחר האוניברסלי. לפיכך, קיימת חשיבות רבה לרישום פטנטים שיגנו על תוכנות מחשב. רצוי, לדעתנו, לאמץ בארץ את הגישה האמריקאית בכל הנוגע לתוכנות מחשב ולהכיר בפטנטביליות של תוכנות אלו.

        בישראל נדון נושא הגנת הפטנט על תוכנה באופן ממוקד בשני פסקי דין שונים. בעניין “רוזנטל”,[87] שלל בית המשפט המחוזי את האפשרות לרשום פטנט על תוכנה. בפסק הדין בעניין “יונייטד”,[88] נקבע כי אין פסול ברישום פטנט על אמצאה אך ורק מכיוון שהחידוש טמון ברכיב של תוכנת המחשב. ניתן לרשום פטנט בגין תוכנה, כחלק ממרכיביו של פטנט על תהליך שבו שולבה התוכנה. באשר להגדרת המונח תהליך, קבע בית המשפט כי “התהליך צריך שיביא בסופו של דבר לתוצאה מסוימת שיהא בה משום חידוש והתקדמות טכנולוגית”. במקרה הנדון, דובר על מערכת שנועדה לווסת ולייעל, בעזרת תוכנת מחשב, את זרימת הדלק למנוע מסוק, כך שתושג צריכה אופטימלית של דלק. בהקשר זה נפסק;

“אין מקום לדרוש שתוכנת המחשב תשנה את מבנה המחשב, אלא די בכך שתוכנת המחשב תשנה את צריכת הדלק שהיא התוצאה הסופית. כאשר התוכנה מחוברת לרכיבים פיזיים, מקבלת מהם, מעבדת ופולטת מידע והוראות, וכתוצאה מכך נגרמים שינויים אופטימליים בצריכת הדלק… בהחלט ניתן לומר ולקבוע כי שינויים אלו הם תוצאה של ‘תהליך’ כהגדרתו בסעיף 3 לחוק הפטנטים.”[89]

        חרף פסיקה תקדימית זו, נזהר בית המשפט מהרחבת יתר של ההגנה המשפטית והקניינית על תוכנות המחשב בכללותן, ותוך אבחון פסק הדין בעניין “רוזנטל”, פסק את הדברים הבאים;

“תהליכים מחשבתיים או שלבים מחשבתיים ואפילו תכנת מחשב מלאה כשלעצמה אינם כשירים לרישום פטנט. מאידך בענייננו מדובר במערכת שרק אחד ממרכיביה הוא תוכנת מחשב והיא איננה משקפת רק תהליך מחשבתי… שנית, בעניין רוזנטל אין כל יישום טכנולוגי ואילו במערכת שהמציאה המערערת מתרחשים תהליכים טכנולוגיים מוחשיים, המתבטאים בשינויים של מצב וזמן בפעילות שסתום הדלק שבמערכת הזנת מנוע המסוק.”

        בקביעה זו אימץ בית המשפט את גישת ה”אלמנט הטכני” הדרוש לפי הגישה האירופאית ופתח את הדלת בפני רישום פטנטים על תוכנות מחשב בישראל, כאשר התוכנות משלבות בחובן אלמנט פיזי וטכני בעל חידוש והתקדמות אמצאתית.

        לדעתנו, שיטות עסקים באינטרנט אינן ראויות להיות מוגנות באמצעות פטנט לפי הפסיקה בישראל, מאחר והן משקפות תהליך מחשבתי שהועבר לעולם המקוון מבלי לשלב אלמנט פיזי כלשהו.

        במסגרת פסק הדין בעניין ” אלביט מחשבים” שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים, אישר בית המשפט פטנט המגן על מערכת ממוחשבת.[90] במסגרת פרשה זו, עלתה לדיון השאלה האם מערכת ממוחשבת המשפרת את תהליך הדיאליזה על ידי מדידה של כמות הנוזלים שהוצאה מגוף החולה כשירה לרישום כפטנט.[91] הנתבעת, מפרת הפטנט, טענה בבית המשפט המחוזי כי מדובר באוטומציה באמצעות מחשב, ועל כן המערכת איננה כשרה לרישום כפטנט. בהתבסס על טענה זו, ניסתה הנתבעת להתגונן בפני התובענה שהוגשה נגדה בגין הפרת המערכת הממוחשבת.

        בית המשפט קבע, כי החידוש בפטנט איננו עריכת חישובים באמצעות מחשב, אלא בשלב הבקרה על הדיאליזה, קרי המדידה האוטומטית לצורך עריכת התיקון לקצב הדיאליזה. לנוכח דברים אלו, אישר בית המשפט המחוזי את הפטנט שהונפק בגין המערכת הממוחשבת, ופסק כי הנתבעת הפרה את הפטנט.

        פסק הדין מהווה חידוש במערכת דיני הפטנטים בישראל, בשל העובדה שאושר במסגרתו פטנט המגן על מערכת ממוחשבת. עם זאת, יש לזכור כי ההתמקדות בפסק הדין הייתה בשיטה שבפטנט ולא באופן ביצועה הממוחשב או ביישומה על ידי אלגוריתמים במסגרת תוכנה. בפסק הדין נקבעו, בהקשר זה, הדברים המהותיים הבאים:

“אומנם בפסק הדין של בית המשפט העליון נקבע שהמדידות ותיקון הקצב נעשים באמצעות מחשב, אך ברור מהדברים שעיקר החידוש אינו נעוץ בביצוע פעולות אלה על ידי מחשב דווקא… רואים שאין המחשוב נזכר כלל. מדובר בו על פעולה אוטומטית ועל חישוב Computing אך לא נאמר שהדבר נעשה באמצעות מחשב דווקא.”[92]

        פתיחת הדלת בפני אמצאות ממוחשבות ואימוץ מבחן התוצאה השימושית בדין הישראלי, עשוי להוביל מבחינה תיאורטית להחלת הגנת הפטנט על שיטת עסקים באינטרנט המניבה תוצאה שימושית, קונקרטית, מוחשית ובעלת אופי טכנולוגי.[93] הדין בישראל קרוב יותר במהותו לדין האירופאי מאשר לדין האמריקאי המפרש את רשת ההגנה הפטנטיאלית באופן ליברלי ורחב.

יג.   סוף דבר:

        אנו עדים כיום להרחבת תחולת דיני הפטנטים בעידן האינטרנט. בשנים האחרונות נרשמו פטנטים רבים על שיטות עסקים באינטרנט. נושא זה עורר קשיים ומחלוקות, בשל העובדה שאלגוריתמים נחשבים לרעיונות מופשטים או אמיתות אוניברסאליות השייכות לספירה הציבורית. שיטות עסקים באינטרנט הן טריוויאליות מדי, משקפות יישום פשוט של רעיון מוכר ועל כן אינן כשירות לרישום כפטנט.

        הכרת המערכת המשפטית בארצות הברית בפטנטביליות תוכנות מחשב ושיטות עסקים, תוך אימוץ מבחן התוצאה השימושית, השתלבה היטב עם תקופת השגשוג בתעשיות התוכנה והאינטרנט. הכרה זו הובילה לרישום פטנטים טריוויאליים, שזכו לביקורת ציבורית ומשפטית עצומה.

        מערכת הפטנטים איננה הפתרון המתאים להענקת הגנה משפטית לשיטות עסקים באינטרנט. הענקת פטנט על שיטות עסקים במרחב המקוון, עלולה להציב מגבלות רבות במרחב הפעילות העסקית והמסחרית במרחבי רשת האינטרנט, אשר במהותה אמורה לשמש כלי שרת לתחרות חופשית נטולת גבולות.

        בניתוח המשפטי של הסוגיה, הצבענו על הגבולות הראויים בפרשנות דיני הפטנטים ביחס לשיטות עסקים באינטרנט, תוך הצגת ההשלכות המשפטיות, הכלכליות והטכנולוגיה הנובעות מהגנת אמצאות אלו.

        הענקת פטנט בגין שיטות עסקיות, מעלה לדיון שאלות נוקבות ביחס לגבולות הראויים של דיני הפטנטים. שימוש בלתי ראוי בפטנטים אלו יעמוד בניגוד למטרתם הבסיסית של דיני הפטנטים.

        הרחבת תחולת דיני הפטנטים איננה מעודדת אמצאתיות, אלא מחזקת מונופולים קיימים. קיימת קשת דעות רחבה בנוגע לראיית המידע המיושם או המופץ באינטרנט כקניין רוחני הראוי להגנה. מודל כלכלי המבוסס על יצירתיות ושיפור דוגל בהצבת חופש המידע לפני זכויות רכושיות. גישה זו תוביל לשגשוג ולקִדמה.

        הדיון שערכנו במסגרת מאמר זה, והשיקולים השונים אותם סקרנו, מצביעים על הצורך בצמצום מרחב התחולה והאכיפה של דיני הפטנטים בתחום שיטות העסקים באינטרנט, תוך המלצה על המודל האירופאי כמודל המועדף. מודל זה מרחיב את חופש הפעולה באינטרנט ותורם לתחרות.

        ביטול צו המניעה במסגרת הערעור בפרשת “אמאזון”, מסמל ומגלם מגמה של צמצום מרחב הפרשנות בכשירות הפטנט לאור הבנת היחס בין הטכנולוגיה לבין דיני הפטנטים. המערכת המשפטית בארצות הברית הפנימה את ההשלכות המשפטיות, הכלכליות והחברתיות הגלומות בהלכת “סטייט סטריט בנק”. יש להניח שלאור הביקורת הציבורית והמשפטית, תפעל גם המערכת המשפטית האמריקאית להצבת גבולות ראויים וברורים בכל הנוגע למרחב הגנת הפטנט בעידן האינטרנט.

        שיטות עסקים באינטרנט, כמו כל שיטה אחרת, מניבות תוצאות מועילות ושימושיות, לרבות רווחים פיננסיים, יעילות טכנית, קידמה טכנולוגית והגברת הנוחיות לצרכן. אנו סבורים כי הצבת גבולות ראויים לאמצאות אלו, תוך מבט נרחב בפרשנות הפרסום הקודם, התמקדות בתרומה הטכנית של האמצאה בשילוב עם התרומה המופשטת שבבסיס ה”שיטה”, יישום הדוקטרינות המסורתיות, הענקת הגנה משפטית לאמצאות שיטה הניתנות למדידה אובייקטיבית מסוימת ושדרוג התהליך והאמצעים לבחינת פטנטים, יניבו פטנטים מועילים שיצדיקו הענקת מונופולין לממציא.

        פטנטים בגין תוכנות לביצוע עסקים באמצעות האינטרנט מספקים תמריצים לעידוד הקדמה בתחום המסחר האלקטרוני, מעשירים את המידע הציבורי ומשפרים את התקשורת המסחרית בין הצרכנים לבין חברות האינטרנט. יחד עם זאת, אנו סבורים כי השיקולים השונים אשר פרטנו עד כה מלמדים שראוי לקדם ולעודד את שיטת ה”קוד הפתוח” שתבטיח פעילות פורייה וחופשית במרחבי הרשת המקוונת.

        הענקת מטריה פטנטיאלית לאמצאות הנשענות על שיטת העסקים כשלעצמה, אמורה להינתן במשורה ובהתמלא תנאים מסוימים בלבד. רק אמצאות על שיטות עסקים באינטרנט המשלבות פיתוח טכני חדשני, שימושי ומקורי ראויות להגנת פטנט.

        כמדינה קטנה בעולם שהופך לגלובאלי, עלינו ללמוד מהמגמות בעולם ולשאוף להשתלב בהן. יחד עם זאת, עלינו להיזהר פן נאמץ דוקטרינות משפטיות שישחקו לידי גופים אינטרסנטיים ואימפריות ממון הפועלים במרחב המקוון, שהנו נחלתו החופשית של הציבור האנושי.

        דיני הפטנטים נועדו לעודד את האמצאתיות, לקדם את הטכנולוגיה ולתגמל כראוי את הממציאים בעבור עמלם, ולא להעניק להם פרס על רעיונות מופשטים ומוכרים שאין בהם אלא “שפיכת יין ישן ונושן אל תוך בקבוקים חדשים”.

ד”ר יובל קרניאל, בעבר מנהל החטיבה למשפט, תקשורת וטכנולוגיה במכללה האקדמית למשפטים ברמת גן, וכיום בעל תפקיד אקדמי בכיר במכללה למנהל.

*      מר יוסי סיוון הנו בוגר החטיבה למשפט תקשורת וטכנולוגיה, ומתמחה כיום במשרד עורכי הדין בלטר, גוט, אלוני.

---