twitter-292994_1280

יש לכם רעיון לאפליקציה ? הגנו על זכויותיכם !

יש לכם רעיון נהדר למיזם סטארט אפ בתחום טכנולוגי כלשהו, אפליקציה תוכנה או מוצר חדשני כלשהו, אתם חולמים עליו כל לילה ומתעוררים מידי בוקר עם רעיונות חדשים? ברוכים הבאים לסצנת הסטארט אפ הישראלית. עכשיו הגיע השלב שבו אתם נאלצים לחשוף את הרעיון שלכם בפני חברים, יועצים, ספקים או אפילו משקיעים פוטנציאלים. חשוב לציין, כי חשיפת הרעיון בפני אנשים אחרים הינה מחויבת המציאות, אם כדי לקבל מושג האם המיזם שלכם אכן מציאותי, האם מדובר במיזם חדשני, מה סיכויי המיזם? והאם מישהו יהיה מוכן להשקיע במיזם שלכם?

כיצד תוודאו, כי לא יגנבו לכם את הרעיון? ובכן, זו שאלה הנשאלת על ידי כל יזם המפתח אפליקציה או מקים מיזם טכנולוגי כלשהו. החשש מחשיפת הרעיון לעיתים רבות גורם ליזמים רבים להימנע מלחשוף את הרעיון שלהם והם נותרים עם רעיון מופשט המעלה אבק במוחם הקודח.

ובכן כאן אנו נכנסים לתמונה, כדי לסייע בידכם לשמור על זכויותיכם במיזם ולאפשר לכם לחשוף אותו בפני כל מי שתרצו.

בוא נאמר שחשבתם על רעיון לאפליקציה ייחודית שטרם נראתה בעולם.

בשלב הראשון אתם תצטרכו לפנות לאנשי מקצוע כדי שיסייעו לכם להוציא לפועל את המיזם החל משלב גיבוש רשימת אפיונים ועד לשלב השקת האפליקציה, גיוס משקיעים והשקעה בשיווק והפצת האפליקציה.

במפגשים עם אנשי מקצוע או משקיעים, חשוב מאוד להקפיד על קיומם של המסמכים הבאים:

הסכם סודיות. מומלץ להחתים בהסכם סודיות את כל מי שנחשף למיזם החדשני שלכם, בין אם מדובר במעצבים, במפתחים או באנשי שיווק והפצה של אפליקציות. לתשומת לבכם, ישנן טיוטות של הסכמי סודיות הקיימות ברשת האינטרנט, אולם אף אחת מהן אינה מתאימה לנסיבות הספציפיות שלכם. לשם התאמת הסכם סודיות לפי נסיבות המקרה שלכם, יש צורך לפנות לעורך דין הבקיא בתחום המכיר את נקודות התורפה ואת הדין הרלוונטי.

הסכם לעיצוב / פיתוח אפליקציה. אחד השלבים הראשונים בפיתוח אפליקציה הינו עיצוב דפי מסך (MOCK-UPS ) לצורך המחשת פעולת האפליקציה שברצונכם לפתח. עיצוב המוקאפים הינו חשוב ביותר מאחר והוא מתווה את הדרך, הסגנון והויזואליות שבממשק המשתמש ויכול לצבור נקודות רבות בשלב גיוס ההשקעה. לתשומת ליבכם, דפי מסך הינם יצירה המוגנת בזכויות יוצרים השייכת לקטגוריה של "יצירה מוזמנת". בהתאם לסעיף 35 (א) לחוק זכות יוצרים, ביצירה שנוצרה לפי הזמנה, הבעלים הראשון של זכות היוצרים בה, כולה או חלקה, הוא היוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין המזמין והיוצר, במפורש או במשתמע. המשמעות לכך היא שכל עוד לא תחתמו על הסכם מפורש עם המעצב, הרי שזכויות היוצרים בדפי המסך המעוצבים שקיבלתם, עלולות להיות בבעלותו. על כן, חשוב להקפיד על חתימת הסכם מפורט וברור עם כל ספק, מעצב, מפתח או כל מי שהנכם מקבלים ממנו שירותים כלשהם לבנייה או פיתוח האפליקציה.

בנוסף לחתימה על מסמכים אלו ניתן להגן על המיזם שלכם באמצעות דיני הקניין הרוחני. במאמר "הגנת דיני הקניין הרוחני על אפליקציות לאייפון ואנדרויד"  פירטנו בהרחבה את שלל האפשרויות העומדות בפני כל מי שפיתח אפליקציה כיצד להגן על זכויותיו, בין אם באמצעות פטנט, זכויות יוצרים וסימני מסחר. קראו ותדעו כיצד להבטיח את זכויותיכם.

הידעתם? ניתן להגן על אפליקציה באמצעות דיני זכויות היוצרים. בארה"ב למשל, ניתן לרשום זכויות יוצרים על ממשקי האפליקציה.

משרדנו מתמחה בהגנה על אפליקציות, מזימים טכנולוגיים וסטארט אפים. משרדנו מלווה מיזמים רבים שהצליחו וחלקם אף גייסו השקעות משמעותיות בישראל ובחו"ל. נשמח לעמוד לרשותכם בכל שאלה או הבהרה. תוכלו לפנות אלינו בטלפון 03-6966484 או לדוא"ל office@sivan-law.com

האמור לעיל אינו משווה משום חוות דעת משפטית כלשהי ויש להיוועץ בעורך דין הבקיא בתחום.

פייסבוק

האם תמונות שהועלו לפייסבוק מוגנות בזכויות יוצרים?

נושא: זכויות יוצרים בפייסבוק.

ראיתם תמונה מעניינת שמישהו שיתף בפיד שלו בפייסבוק והחלטתם שאתם רוצים להשתמש בתמונה הזו לאתר שלכם, לשלוח את התמונה לחברים או אפילו לעשות בה שימוש כלשהו בפרופיל העסקי שלכם. האם מותר לכם לעשות שימוש בתמונה הזו?

רבים סבורים, כי אדם המשתף תמונה שצולמה על ידו בפייסבוק, מאבד את זכותו לבלעדיות בתמונה וכי זכויות היוצרים אינן חלות על תמונות שצולמו על ידי משתמשים והועלו לפייסבוק מיוזמתם או שותפו על ידם. ובכן זוהי טעות.

בהתאם לתקנון השימוש של פייסבוק, שכפוף לשינויים מעת לעת, בהעלאת תמונה, וידאו או תוכן הנכם מעניקים לפייסבוק רישיון בינלאומי, לא בלעדי, ללא תמורה, שניתן להעברה הלאה, לעשות שימוש בכל תמונה או תוכן שהעליתם לפייסבוק. ובנוסח בשפה האנגלית:  transferable, sub-licensable, royalty-free, worldwide license.

המשמעות של רישיון רחב זה הינה שפייסבוק רשאית להעניק רישיון לכל משתמשיה לעשות שימוש בתמונות שלכם בחינם ללא קבלת כל רשות או הסכמה שלכם. מרגע שהעליתם תמונה או תוכן בפייסבוק או מרגע שמישהו שיתף את התכנים או התמונות, איבדתם את הזכות לשלוט בהפצת התכנים או התמונות בפייסבוק על ידי רשת הפייסבוק. לא ניתן יהיה למחוק את התמונות או התכנים, אלא בפרוצדורה מורכבת וספק אם ניתן יהיה לעשות כן.

חשוב להדגיש, בשיתוף או העלאת התכנים שלכם בפייסבוק אינכם מוותרים על זכויות היוצרים שלכם, אלא בסך הכל מעניקים לפייסבוק רישיון כללי להפיץ, להעתיק ולשתף את התמונות או התכנים שלכם לפי שיקול דעתה הבלעדי של פייסבוק.

כלומר אם משתמש כלשהו צילם תמונה מצחיקה של הכלב שלו מזנק מעל חומה, או תמונה של נוף מקסים אותו צילם במהלך טיול בחו"ל ושיתף את התמונות האלו בפייסבוק, הרי שהוא אינו מאבד את זכות היוצרים שלו כלפי משתמשים אחרים, אלא רק מגביל בצורה גורפת את זכויות היוצרים שלו כלפי פייסבוק.

מכאן שזכויות היוצרים בתמונות עדיין נמצאות בבעלותו של מי שצילם אותן. בהקשר זה חשוב לציין כי, בהתאם לסעיף 33 (1) לחוק זכות יוצרים,  היוצר של יצירה הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה. יוצר היצירה בצילום הינו הצלם על כן הצלם הינו הבעלים בזכויות היוצרים בצילום, לא המשתף ולא כל אדם אחר.

אז במידה ונתקלתם בתמונה ייחודית של נוף הרים קסום, שמישהו העלה לפיד שלו, אינכם רשאים לעשות שימוש כלשהו בתמונה הזו מלבד שיתוף התמונה בפייסבוק בהתאם לערוצי השיתוף האפשריים שבתוך אתר הפייסבוק. אסור לכם למשל, להעתיק את התמונה באמצעות הורדתה מרשת הפייסבוק או להעלות אותה לדף העסקי שלכם למשל או לעשות שימוש כלשהו בתמונה הזו. לתשומת ליבכם, כל פעולה של "העתקה" של צילום (מלבד בנסיבות מסוימות) ללא הרשאה מטעם בעל הזכויות מהווה הפרת זכויות יוצרים.

האמור לעיל אינו מהווה חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי. מומלץ להתייעץ עם עורכי דין המומחים בתחום הקניין הרוחני בכל שאלה בנושא. לקביעת פגישה נא להתקשר ל- 03-6966484 או בדוא"ל:  Yossi@sivan-law.com

754

האם מותר לאתר אינטרנט למכור מוצרים בשיטת ה"מכירה אישית" שבה הצרכן קובע את המחיר?

האם שיטת "מכירה אישית" למכירת מוצרים באינטרנט חוקית? שאלה זו עמדה לאחרונה בלב בקשה לאישור תביעה ייצוגית שהוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז.

בית המשפט ניתח את הסוגיה וקבע כי, אין כל פסול בשיטת מכירה זו בנסיבות שבהן לצרכן יש די כלים להכיר את השוק בו הוא פועל ובנסיבות שבהן לא קיים ניצול מצוקתו של הצרכן.  המדובר בהחלטה חשובה ביותר שכן לראשונה דן בית המשפט המחוזי בסוגיית חוקיותו של מכרז אישי באתרי אינטרנט.

 העובדות:

אולסייל מפעילה אתר אינטרנט המציע מאז שנת 2007 התקשרות בשיטת המסחר הידועה כ"מכירה אישית". באתר המכירות של המשיבה, במסגרת מסמך המכונה "תקנון והסבר כללי"  מופיע התיאור הבא ל- "אולסייל מכרז אישי":

 "מכרז אישי הינו מכרז שבו הצרכן קובע את המחיר ואת התשלומים שברצונו לשלם עבור המוצר המוצע למכירה. בכל מכרז אישי ניתן להגיש עד 5 הצעות לרכישה. כל הצעה תכלול את הסכום המוצע על ידכם ואת מספר התשלומים שבהם אתם מעוניינים. בכל פעם שתינתן הצעה המערכת תודיע האם ההצעה התקבלה או נדחתה. במידה ולא זכית ניתן לשוב ולהשתתף במכרז נוסף לאותו מוצר כעבור 60 דקות. הצעה בעלת מספר תשלומים נמוך תשפר את הסיכויים לזכייה במחיר נמוך יותר. במידה והצעתך תזכה, תיווצר לך הזמנה ואישור עסקה ישלח אליך בדואר אלקטרוני".

 המאפיין המרכזי המאבחן את ה"מכירה האישית" מהליך רכישה רגיל נוגע לזהות הצד הנדרש להגיש הצעה ביחס לתנאיה המסחריים של העסקה: בהליך רכישה שיגרתי, העוסק הוא זה שנוקב במחיר אותו הוא דורש וקובע את הסדר התשלומים המקובל עליו, והצרכן נדרש להודיע האם הוא מסכים להצעה. לעומת זאת בהליך של "מכירה אישית" הצרכן הוא זה שמגיש הצעה הכוללת את המחיר ומספר התשלומים, ולעוסק שמורה הזכות להודיע האם ההצעה מקובלת עליו.

אולסייל כמו גם אתרים אחרים המפעילים שיטת מסחר זו, נוקבת אומנם במחיר פתיחה. ואולם, ציון מחיר פתיחה אינו משמיע בהכרח שהעוסק יהיה מוכן למכור את המוצר או השירות אם הצרכן יסכים לשלם מחיר זה.

 במובנים מסוימים קיים דמיון בין שיטת ה"מכירה אישית" לשיטת המסחר הידועה כ- "מכרז". הדמיון מתבטא בכך שבשני המקרים העוסק הוא שמציג נכס או שירות אותו ברצונו למכור לציבור הלקוחות, והלקוח הוא זה שקובע בסופו של דבר את המחיר בו ירכוש את המוצר או השירות.

ואולם, בין השיטות קיימים שני הבדלים בולטים:

ראשית, בשיטת ה"מכרז" (לפחות בגרסה המקובלת שלה) מודיע העוסק מראש על מחיר המינימום בו יהיה מוכן לבצע את העיסקה, ומתחייב לעשות את העיסקה בכל מחיר שיעלה על מחיר מינימום זה.

לעומת זאת, בשיטת ה"מכירה האישית" נמנע המוכר מלגלות לציבור הצרכנים את מחיר המינימום בו יסכים לבצע את העסקה, ולמעשה אינו מתחייב לבצע את העסקה בסכום נקוב כלשהו.

 שנית, בשיטת ה"מכרז" מתחרים מספר צרכנים על מספר מוגבל של מוצרים או שירותים, כאשר הרצון להיות זה שיזכה במוצר או בשירות הוא התמריץ שמביא את הצרכן להציע מחיר הגבוה ממחיר המינימום בו נקב העוסק.

 לעומת זאת, בשיטת ה"מכירה האישית" אין הצרכן מתחרה נגד לקוחות אחרים, כך שהתמריץ מבחינתו להעלאת המחיר אינו הרצון להתעלות על מציעים אחרים, אלא החשש שהצעתו תדחה, מאחר שהמחיר שיציע יהיה נמוך ממחיר המינימום מבחינת העוסק (מחיר שכאמור אינו ידוע לצרכן).

 לסיכום, "מכירה אישית" היא שיטת מסחר במסגרתה הלקוח הוא שמציע את המחיר ותנאי התשלום, ואילו הספק הוא שמחליט האם לקבל את ההצעה או לדחותה. מחיר העסקה נקבע, אם כך, על ידי הלקוח, בעוד שהשאלה אם תהיה עסקה נקבעת על ידי הספק. במובן זה המדובר בתמונת ראי למודל המשא ומתן המקובל בעסקאות צרכניות.

טענות התובע:

התובע טען כי בשיטת המכירה האישית ישנם פגמים רבים הפוסלים את חוקיותה של השיטה וכי מדובר בשיטה פסולה שכן לטענתו אין לאפשר לעוסק להפוך את היוצרות, ולהטיל את מלאכת הצעת המחיר על הצרכן. ולהלן יוצגו טעמי ההתנגדות של התובע לשיטת מכירה זו:

  • הסתרת ה- reservation price של העוסק – כאשר עוסק מפרסם הזמנה להשתתף ב"מכירה אישית", הוא יודע, מטבע הדברים, מהו המחיר הנמוך ביותר בו יסכים לבצע את העסקה. ואולם, בשיטת ה"מכירה האישית" העוסק נמנע מלגלות מחיר זה, וזאת במטרה להכשיל את הצרכן, ולגרום לו לשלם מחיר מופקע. עובדה זו מהווה, לדעת המבקש, הסתרה של עניין מהותי מהלקוח, ולפיכך הטעיה לעניין סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א – 1981.
  • הימנעות מהצגת מחיר בו מתחייב העוסק לעשות את העסקה – לשיטת המבקש עוסק המציע מוצר חייב על פי חוק להציג מחיר בו יהיה מוכן לעשות עסקה באותו מוצר. חובה זו קבועה לשיטתו בהוראת סעיף 17ב. לחוק הגנת הצרכן, שכותרת השוליים שלו היא "חובת הצגת מחיר על טובין והמחיר המחייב.

 זאת ועוד, לגישת המבקש פעולתה של המשיבה היא בגדר "שיווק מרחוק", כהגדרתו בסעיף 14ג. לחוק הגנת הצרכן, ולפיכך מחוייבת המשיבה בגילוי "מחיר הנכס או השירות ותנאי התשלום האפשריים" מכוח סעיף 14(ג)(א)(3) לחוק הגנת הצרכן.

 

  • הצגת מחיר פתיחה פיקטיבי – המשיבה מציינת, כאמור, מחיר פתיחה, ואולם אין היא מתחייבת לבצע עסקה במחיר זה, ומשום כך המדובר, לטענת המבקש, במחיר פיקטיבי, שכל מטרתו משיכת לקוחות, תוך הטעייתם לסבור כי יוכלו להשיג את המוצר או השירות במחיר הפתיחה או במחיר קרוב אליו.
  • יצירת "מלכודת" המנצלת את חולשות הלקוח – לדידו של המבקש, תכליתו של הליך ה"מכירה האישית" היא למשוך את הצרכן להגיש הצעה, ולהביא לכך שיעלה את המחיר שהוא מציע פעם אחר פעם, עד כדי תשלום העולה על מחיר השוק של המוצר. בדרך זה מנצל העוסק את חולשתם של הצרכנים, באופן המהווה חוסר תום לב במשא ומתן והפרה של הוראת סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן.

בית המשפט דן בשאלה האם יש פסול משפטי במסחר בשיטה של "מכירה פרטית" וקבע בעניין זה את הדברים הבאים:

שיטות המסחר המוצעות לצרכנים באמצעות האינטרנט הן כאמור רבות ומגוונות. לחלקן מקבילות הנהוגות בעולם הפיסי, ואולם חלקן הינן חדשניות ונפוצות רק בעולם המסחר האלקטרוני. כשאנו נתקלים ביישום אינטרנטי של שיטת מסחר המוכרת בעולם הפיסי (כגון חנות וירטואלית או מכרז), יקל עלינו, מטבע הדברים, לקבוע כי שיטת מסחר זו הינה לגיטימית. ואולם, כאשר מופיעה בעולם הווירטואלי שיטת מסחר חדשנית, שקשה לאתר לה מקבילה בעולם הריאלי, מתעוררת השאלה האם ראוי להכיר בה. שאלת המפתח במצב דברים זה היא האם שיטת המסחר הייחודית לעולם האינטרנט היא כזו שלא התפתחה בעולם הריאלי בשל מגבלותיו הפיסיות, או שמא המדובר בשיטת מסחר פסולה, שנשללה בעולם הפיסי, ויש מקום לשלול אותה גם בעולם הווירטואלי.

נזהיר עצמנו: הבחינה המשפטית שעלינו לערוך אינה מיועדת להכריע האם דרך המסחר בה עסקינן היא דרך מוצלחת או יעילה בהשוואה לשיטות מסחר חלופיות. תכליתה אינה לקבוע האם תצליח או תכשל. עניינים אלו, אותם ניתן לכנות "איכותם הכלכלית של מודלים עסקיים", נבחנים על ידי כוחות השוק, ומוכרעים על פי שרידותו לאורך זמן של המודל העסקי הנבחן (השוו ת"א (אחידים י-ם) 701/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ, [פורסם בנבו] פסקאות 8 – 10, 22 (ניתן ב- 12.8.2007)). עניינה של הבחינה המשפטית מתמצה בשאלה אם מדובר בשיטת מסחר חוקית, העומדת, בין השאר, בדרישות הדין לעניין הגנת הצרכן. לפיכך, אל לנו לעסוק בשאלה אם כדאי לצרכן לרכוש מוצר או שירות באמצעות "מכירה אישית". על כך צריך לענות הצרכן, ולא המשפטן. ענייננו מצטמצם לשאלה האם יש טעמים טובים להגביל או למנוע את האפשרות של הצרכן לרכוש מוצר או שירות באמצעות "מכירה אישית". ככל שאין הצדקה לכך, הרי שלא צריכה להטרידנו האפשרות כי מבחינת הצרכן המצוי יתכנו יתרונות למנגנוני מסחר חלופיים.

ועוד נזהיר עצמנו: המסחר האינטרנטי מצוי עדיין בשלבי התהוות, ואחריתו מי ישורנה? במציאות היולית זו, מחויבים אנו, כמי שלא ניחנו ביכולת לחזות את הנולד, להיזהר פן ברצוננו להועיל נמצא מקלקלים. יפים לעניין זה דברים שציינתי אך לא מכבר:

"אין אנו מצוידים ביכולות ובניסיון המאפשרים לנו לחזות את כיווני ההתפתחות של העולם הווירטואלי, ובמידה רבה אנו משולים לאדם הפוסע בחשכה כמעט מוחלטת על גבי אדמה בלתי נודעת. במצב דברים זה, מוטב לנו להיזהר מקביעה נמהרת של מגבלות משפטיות – מגבלות העלולות לכבול שלא לצורך את התפתחותם של היצירתיות והדמיון האנושיים."

(ת"צ (מרכז) 1862-11-12 טויסטר נ' Google Inc., [פורסם בנבו] פסקה 20 (ניתן ב- 18.9.2014)).

על רקע תובנות אלו נפנה לבחון את שיטת המסחר האינטרנטי הידועה בכינוי "מכירה אישית". נעשה זאת תוך התייחסות לכל אחד מהפגמים שהמבקש מוצא בהליך ה"מכירה האישית", כפי שפורטו בפסקאות 8 – 11 לעיל.

אי חשיפת ה- reservation price של העוסק – הטענה הראשונה שמעלה המבקש כנגד שיטת ה"מכירה האישית" נוגעת לכך שהעוסק נמנע מלחשוף במסגרתה את המחיר הנמוך ביותר בו יסכים לבצע את העסקה (דהיינו את ה- reservation price). ואולם, כפי שצוין בפסקה 5 לעיל, בכך אין שיטת ה"מכירה האישית" שונה ממרבית שיטות המסחר הנהוגות, שאף במסגרתן נמנע העוסק מלחשוף את ה- reservation price שלו. ודוק, אפילו מוכר המציג מוצר בחנות אינו מחויב על פי הדין לנקוב ב"מחיר האחרון" שלו. נוהג מקובל וידוע במקומותינו הוא שהמחיר בו נוקב המוכר מהווה רק מחיר פתיחה למשא ומתן, וכי קונה המעוניין בכך יכול לנהל משא ומתן עם העוסק במטרה להוריד את המחיר. ויובהר, העוסק אינו חייב לנהל משא ומתן זה, ויהיו בוודאי עוסקים שיבקשו ליצור מציאות במסגרתה הם נמנעים מלנהל משא ומתן שכזה (במקביל קיימים לקוחות רבים שמעדיפים לרכוש אצל עוסקים שאינם מנהלים משא ומתן פרטני). ואולם, כעניין משפטי, אין כל איסור על ניהול משא ומתן פרטני שכזה, ומכך גם משתמע שאין כל חובה על עוסק להציג את ה- reservation price שלו. ודוק, סעיף 17ב.(ד) לחוק הגנת הצרכן אוסר על עוסק למכור בקופה במחיר העולה על המחיר שהוצג על הטובין. אין הוא אוסר על העוסק מלמכור במחיר הנמוך מהמחיר שהוצג על הטובין. קיצורו של דבר, אין הדין מחייב עוסק לגלות את ה- reservation price שלו, ולפיכך הטענה כי הסתרת מחיר זה מהווה הטעיה דינה להידחות.

הימנעות מהצגת מחיר בו מתחייב העוסק לעשות את העסקה סעיף 17ב.(א) לחוק הגנת הצרכן קובע כי "עוסק המציע, המציג או המוכר טובין לצרכן יציג על גביהם או על גבי אריזתם את מחירם הכולל". סעי, 17ב.(ג) מבהיר כי הוראה זו חלה "גם על טובין המוצגים על ידי עוסק לראווה בכל דרך שהיא, באופן הנותן יסוד להניח שהטובין, או טובין הדומים להם, מוצעים על ידיו לצרכן למכירה". מצירוף הוראות אלו מבקש המבקש להסיק כי קיימת חובה על המוכר לציין את מחיר המוצרים גם כשהם מוצעים למכירה באינטרנט. פרשנות זו לא ניתן לקבל.

      סעיפים 17א. – 17ז. לחוק הגנת הצרכן נוספו במסגרת תיקון 11 לחוק הגנת הצרכן, תשס"ב – 2002 (להלן: "תיקון 11"). עיון בהצעות החוק בעקבותן גובש התיקון (הצעת חוק הפיקוח על מוצרים ושירותים (תיקון מס' 21)  (פרסום והצגת מחירים), התשנ"ז – 1996 (הצעת חוק מטעם הממשלה) והצעת חוק הצגת מחירים, התש"ס – 2000 (הצעת חוק מטעם חה"כ מיכאל נודלמן)), כמו גם בדיונים שקוימו במליאת הכנסת (ביום 4.3.2002) ובוועדת הכלכלה (ב- 19.1.2000 וב- 7.3.2001), מלמד כי תכלית התיקון הייתה להבטיח כי המחיר שיוצג לפני הצרכן יהיה המחיר המלא של המוצר במטבע ישראלי, דהיינו המחיר בשקלים חדשים כשהוא כולל את כל הרכיבים המוטלים על הצרכן, ובכללם תשלומי חובה המגולגלים עליו, כדוגמת מע"מ. עמד על מטרה זו יו"ר ועדת הכלכלה, חה"כ אברהם פורז, אשר ציין בעת הצגת התיקון בכנסת כי מטרתו "היא להבטיח, כי הצרכן יקבל מידע אמין, מדויק ומחייב לגבי מחיר השירות או הנכס אשר הוא עומד לרכוש, בין שהמידע מופיע בפרסום מטעם העוסק ובין שהוא מוצג בבית העסק או נמכר על ידי העוסק" (דברי הכנסת מים 4.3.2002). ודוק, תכלית התיקון לא הייתה לקבוע כי שיטת המסחר היחידה המותרת בישראל היא זו בה העוסק הוא שנוקב במחיר הטובין, אלא להבטיח כי כאשר העוסק נוקב במחיר יעשה כן במטבע ישראלי ובאופן שאינו מסתיר מעיני הלקוח רכיבי מחיר סמויים, שיתווספו בשלב מאוחר יותר.

ודוק, עוד קודם לחקיקת תיקון 11 היתה מוטלת מכוח החוק חובת סימון מחיר על טובין המוצעים לצרכן, וזאת על פי סעיף 21 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח – 1957 (סעיף שבוטל בתיקון 11). חובה זו מחייבת בסימון המחיר על גבי המוצר או על גבי אריזתו (כך הן לפי סעיף 17ב.(א) והן לפי סעיף 21 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, כשהיה בתוקף), וכן, כשמוצגת לראווה דוגמא של המוצר. ויובהר, חובת הסימון כשמוצגת לראווה דוגמא של המוצר התייחסה למוצר המוצג במקום המכירה, כשהדוגמא האופיינית הייתה הצגה למחירה בחלון הראווה. מכאן עולה שלא על פי הדין שקדם לתיקון 11, ולא על פי תיקון 11, לא הייתה חובה לציין מחיר של מוצר שאינו טובין המוצגים לצרכן באופן פיסי.

קבלת הגישה לה טוען המבקש, לפיה חובת סימון המחיר מתייחסת לא רק לטובין המוצגים באופן פיסי, תביא לשתי תוצאות החורגות מהמקובל היום: ראשית, היא תחייב הצגת מחיר בכל פרסום של טובין הנמכרים לצרכן, ובכלל זה במודעות המופיעות בעיתון ובאתרי אינטרנט (ודוק, לפי הפרשנות המקובלת רשאי עוסק להחליט על פרסום המחיר בו הוא מציע את המוצר במודעת פרסום, אך אין עליו חובה לעשות כן); שנית, היא תמנע הצעת טובין לצרכנים בשיטות מסחר המבוססות על כך שהצרכן הוא שמציע את התנאים המסחריים של העסקה (כגון מכרז ומכירה אישית). כאמור, לא לכך התכוון המחוקק במסגרת תיקון 11, ולדידי, אף אין זה ראוי לקבוע כך משיקולי מדיניות. קביעה שכזו יוצרת הגבלה משמעותית מאד על דרכי הפרסום ועל דרכי המסחר המותרות, ונראה כי אין לה הצדקה מבחינה מהותית.

הוראה אחרת בחוק הגנת הצרכן עליה התבסס המבקש היא סעיף 14ג. לחוק, העוסקת ב"שיווק מרחוק". עניינה של הוראה זו בחובת גילוי, ומטרתה למנוע הסתרה של נתונים מסוימים מהצרכן אליו מתבצעת פניה שהיא בגדר "שיווק מרחוק" (הנתונים בהם עוסק תת סעיף (3) אליו הפנה המבקש הם "מחירו הכולל של הנכס או של השירות, לרבות דמי הובלה וכן כל תוספת או הוצאה אחרות שיחולו על הצרכן" ותנאי התשלום האפשריים). בלשון הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 6) (שיווק ישיר), התשנ"ח – 1998: "יש צורך בגילוי מרבי ומפורש של פרטי העסקה והמצרך על ידי העוסק, כדי לאפשר לצרכן לשקול ולהחליט אם לרכוש את הטובין או את השירות". ואולם, כאשר מדובר בשיטות מכירה כדוגמת "מכירה אישית" או "מכרז", במסגרתן הצרכן הוא זה שנוקב במחיר שהוא מציע לשלם (ולעיתים גם את מספר התשלומים), ממילא לא ניתן לטעון כנגד העוסק כי הוא מפר את חובת הגילוי שנקבעה בסעיף 14ג.(3) לחוק הגנת הצרכן (בדומה, לא ניתן לטעון כנגד עוסק המאפשר לצרכן לקבוע את מועד ודרך ההספקה הרצויים לו, כי הוא מפר את החובה לגלות את "מועד ודרך הספקת הנכס או השירות" לפי סעיף 14ג.(4) לחוק). ודוק, ככל שעל המחיר בו נוקב הצרכן מתווספות תוספות כלשהן הנקבעות על ידי העוסק (כגון דמי משלוח) אין ספק כי מחובתו של העוסק לגלותן במסגרת פנייתו ללקוח. ואולם, לא נטען לפניי כי המשיבה איננה נוהגת כך. כל שנטען הוא שעצם העובדה שהמשיבה מותירה ללקוח לקבוע את המחיר ומועדי התשלום מהווה הפרה של חובת גילוי. כאמור, בטענה זו אין כל הגיון.

סיכומו של דבר, הוראות סעיפים 17א. – 17ז. לחוק הגנת הצרכן אינן מחייבות הצגת מחיר על טובין ושירותים המוצעים למכירה באמצעות האינטרנט, והוראת סעיף 14ג. אינה מחייבת את הספק בגילוי פרטים הנקבעים על ידי הלקוח. ממילא אין בהוראות אלה כדי לאסור על שיטות מסחר אינטרנטיות, כדוגמת שיטת המכרז ו"המכירה  האישית", במסגרתן הצרכן הוא שקובע את התנאים המסחריים של העסקה.

הצגת מחיר פתיחה פיקטיבי – כאמור, מחיר הפתיחה בו נוקבת המשיבה אינו מחיר בו מתחייבת המשיבה לבצע עסקה, אלא רק מחיר פתיחה להגשת הצעות. עניין זה מוצא ביטויו בכך שבאתר המשיבה, בדף ההזמנה להציע הצעות ביחס לכל מוצר, מצוין מחיר הפתיחה כ- "הצעות החל מ: (סכום משתנה) ש"ח". תכליתו המוצהרת של מחיר הפתיחה היא "לסנן מראש הצעות נמוכות ביותר וחסרות סיכוי", ואולם ניתן להניח כי הוא משמש גם כאמצעי למשיכת לקוחות להגיש הצעות, וזאת באמצעות העברת המסר כי יתכן ובשיטה זו יצליחו לקנות את המוצר במחיר קרוב למחיר הפתיחה, שהוא, מן הסתם, נמוך מהמחיר בו מוצע אותו שירות או מוצר על ידי בתי עסק הפועלים בשיטת מכירה קונבנציונלית. לטענת המבקש שימוש במחיר פתיחה שאינו מחייב הינו פסול, שכן הדבר עלול להטעות את ציבור הצרכנים. אכן, טקטיקות שיווק מהסוג המכונה "bait and switch", במסגרתן משתמש עוסק בהצעה אטרקטיבית פיקטיבית על מנת למשוך את הצרכן לעסקו, עלולות לעיתים להיפסל כהטעיה צרכנית, ואולי אף חוסר תום לב במשא ומתן. ואולם, כל עוד המשיבה מבהירה כי אין היא מתחייבת להסכים להצעה שתינתן במחיר הפתיחה, קשה להבין מדוע השימוש בו מהווה הטעיה של ציבור הצרכנים או חוסר תום לב במשא ומתן (בעניין זה אעיר כי נראה שהנוסח בו משתמשת המשיבה, "הצעות החל מ___ ש"ח", מבהיר עניין זה למרבית הלקוחות, ולכל היותר ניתן לסבור כי תטיב המשיבה לעשות אם תוסיף הבהרה בעניין זה בתחתית כל הזמנה להציע הצעות). זאת ועוד, אף אם נניח כי יש לקוחות ש"הוטעו" לחשוב כי המשיבה תסכים לקבל הצעה במחיר הפתיחה או בסכום קרוב מאד אליו, הרי שבשים לב לכך שמדובר במסחר מקוון, שאינו דורש מהצרכן להגיע באופן פיסי לבית העסק, הנזק שנגרם להם עקב כך הוא מצומצם מאד: לאחר שיגישו הצעה ראשונה ב"מכירה אישית" (שמן הסתם תהיה במחיר הפתיחה) יתברר להם שאין די בהצעה זו, ובשלב זה הם יכולים לבחור בין הגשת הצעת מחיר גבוהה יותר לבין הפסקת המשא ומתן עם המשיבה (ככל שיפסיקו את המשא ומתן, יתכן ונציג המשיבה יצור עימם קשר בניסיון לנהל משא ומתן בצורה הקונבנציונלית, ואולם גם בכך קשה לראות פסול). מכאן שגם עניין זה אינו יכול ליצור בסיס לשלילת שיטת ה"מכירה האישית".

יצירת "מלכודת" המנצלת את חולשות הלקוח – משהחל הלקוח להשתתף ב"מכירה אישית", כך טוען המבקש, הרי שהוא נמשך, כמעט בעל כורחו, לתוך "משחק קניה", אשר, עקב בצד אגודל, מביא אותו להעלות את המחיר אותו הוא מציע, עד שהוא עלול להציע מחיר הגבוה ממחיר השוק (ובוודאי שמחיר הגבוה מה- reservation price של העוסק). ואולם, אף אם נניח כי זהו המצב (והמבקש לא הניח כל תשתית עובדתית התומכת בתיאור זה), הרי שהפיתוי שיוצרת שיטת ה"מכירה האישית" אינו נראה שונה במהותו מזה שמאפיין שיטות מסחר אינטראקטיביות אחרות, במסגרתן יכול הלקוח לנסות ולהגיע למחיר מיטבי, באמצעות הגשת הצעות מחיר. כך, למשל, מכירה פומבית, אשר לא נטען כי יש בה פסול. זאת ועוד, התמקחות עם העוסק יוצרת, מעצם טבעה, עניין העשוי לגרום לרכישה במחיר העולה על מחיר השוק. טלו, למשל, שיטת מסחר במסגרתה נוקב הסוחר במחיר התחלתי מסוים (בו הוא מוכן לבצע את העסקה), ומבהיר כי יהיה מוכן לתת על מחיר זה הנחה, כשכל לקוח מתבקש להציע את ההנחה בה הוא חפץ על מנת לבצע את העסקה (ואולי אף מוזמן לבקש הנחה צנועה יותר, במידה ומתברר לו כי העוסק מסרב להעניק את ההנחה שביקש בתחילה). גם בשיטה זו יש מרכיב אינטראקטיבי, ולפיכך היא עשויה למשוך לקוחות, ואולי אף לגרום להם להסכים לעסקה בסופה של התמקחות, למרות שמחירה גבוה ממחיר השוק. האם גם צורת מסחר זו, הדומה מאד להתמקחות בשוק, תהיה פסולה? אינני סבור כך. בכדי להראות כי שיטת מסחר מהווה "מלכודת פסולה" יש להוכיח כי היא מנצלת הטיות קוגניטיביות של הלקוח או חוסר ניסיון על מנת להכניסו ל"מלכודת", אשר ממנה יקשה להיחלץ. ואולם, כאשר הפסול היחידי הנטען הוא ששיטת מסחר היא בעלת אופי "משחקי", ולפיכך עלולה להביא את המציע להעלות הצעתו מחמת הריגוש, אין די בכך על מנת להצדיק את פסילתה.

ודוק, ניתן לצפות מצרכן שבוחר להגיש הצעת מחיר, בין אם בשיטת ה"מכירה האישית" ובין אם בשיטה אחרת (כדוגמת "מכרז"), כי יברר תחילה מהו מחיר השוק של המוצר, וימנע מלהגיש הצעות מחיר העולות על המחיר בו באפשרותו לרכוש את המוצר מבתי עסק המציעים אותו בדרך המסחר המסורתית (קרי, מציעים אותו במחיר הנקוב על ידם). כאשר מדובר על מסחר אינטרנטי, יכול צרכן לעשות זאת על נקלה באמצעות בירור מחירו של המוצר או השירות באתרי אינטרנט הפועלים בשיטת המכירה המסורתית, או באמצעות שימוש באתרים להשוואת מחירים (יוער כי המשיבה מציינת בהערות שבתחתית כל הזמנה להציע הצעות: "מומלץ לערוך סקר שוק לפני ההשתתפות במכירה"). מכאן שמתן אפשרות לפעול בשיטה של  "מכירה אישית" מגדילה את חופש הבחירה של הצרכן, ופותחת נתיב פעולה נוסף בעבור אותם לקוחות המוכנים להשקיע את זמנם בניסיון להוזיל את מחיר העסקה. ודוק, ככל שיתברר לקהל הלקוחות כי שיטת מסחר זו אינה מאפשרת הוזלה של ממש במחיר, מן הסתם יתייאשו ממנה, והיא תעבור מהעולם. לעומת זאת, אם יתברר כי שיטה זו מאפשרת ללקוחות לרכוש מוצרים ושירותים במחיר נמוך ממחיר השוק, הרי שירבו המשתמשים בה, והיא תהפוך לנפוצה. בדרוויניזם מסחרי זה אין כל פסול, לפחות כל עוד נשמר מגוון של דרכי מסחר אינטרנטי, באופן המאפשר לצרכן לדעת את מחיר השוק של המוצר או השירות באמצעות פניה לעוסקים אחרים, הפועלים בשיטות מסחר מסורתיות (ודוק, ככל שיתברר כי מוצר או שירות מסוימים מוצעים לציבור רק באמצעות שיטות מסחר המונעות השוואת מחירים, הרי שיהיה מקום לשקול התערבות משפטית ביחס לאותו שירות או מוצר, כפי שנעשה בחקיקה שחייבה סימון מחיר על גבי טובין פיסיים המוצעים למכירה. ואולם, המבקש בתובענה שלפניי לא הצביע על כך שהמשיבה סוחרת במוצרים או בשירותים, שקיים קושי לברר את מחירם באמצעות האינטרנט).

בכך נדחו עיקר טענותיו של המבקש נגד שיטת ה"מכירה האישית". ואולם, טרם חתימת פסק דין זה, אבקש להתייחס לסוגיה העקרונית שברקע הדברים – האם שיטה ההופכת את הלקוח לגורם המציע את התנאים המסחריים של העסקה מעמידה אותו בתנאי נחיתות.

מבחינה עקרונית, השאלה אם ללקוח כדאי להיות ניצע או מציע תלויה בעיקרה בשאלה האם מדובר בסיטואציה בה האינפורמציה סימטרית או א-סמטרית (ראו פסקה 4(ג) להחלטתי בעניין אופן ביצוע ההתמחרות מיום 24.9.2013 בה"פ (מרכז) 7250-05-11 אדלר נ' לבנת, [פורסם בנבו] בה פורטו גם ההפניות לספרות הכלכלית הרלוונטית).  אבהיר עניין זה.

במצב עולם בו האינפורמציה העומדת לרשות הצדדים בדבר העדפותיהם סימטרית (לכל אחד מהצדדים מידע זהה על העדפותיו ועל העדפות הצד שכנגד) צופה המודל הקלאסי של משא ומתן ("משחק האולטימטום", על פיו המציע מגיש הצעה הקובעת כיצד יתחלק הרווח מהעסקה, והניצע רשאי רק להסכים או לסרב לדרך החלוקה המוצעת), כי דווקא למציע יהיה יתרון שיאפשר לו לגרוף את עיקר הרווח שההתקשרות תיצור (על פי מודל מיקוח זה המציע קובע כיצד יתחלק הרווח שהעסקה יוצרת, והניצע יכול רק להסכים או לסרב. בנסיבות כאלו, ובהנחה שהצדדים מתנהגים בצורה רציונלית, המציע הרציונלי יחלק את הרווח באופן שישמור בידיו את הנתח העיקרי, ויותיר לניצע רק את המינימום הדרוש על מנת לשכנעו להיכנס לעיסקה). יישום הדברים לענייננו משמיע כי ככל שעסקינן בעיסקה המתבצעת בסביבה של מידע סימטרי, כלומר לעוסק ולצרכן מידע זהה על שווי העסקה לכל אחד מהם, הרי שאין כל פסול בכך שהצרכן הוא שמגיש את הצעת המחיר. נהפוך הוא, מתן אפשרות לצרכן לעצב את התנאים המסחריים של העסקה מקנה לו את היכולת לדרוש לעצמו את עיקר הרווח שנוצר מההתקשרות (קרי, עיקר הפער שבין שווי העסקה לעוסק לשווי העסקה לצרכן).

לעומת זאת, כאשר קיימים פערי מידע (מצב של אינפורמציה א-סמטרית) הרי שעשויה להיות עדיפות דווקא למעמד הניצע, שכן ההצעה של המציע היא בעלת ערך אינפורמטיבי (היא חושפת, לפחות חלקית, את העדפותיו של המציע ואת הערכתו ביחס להעדפות הניצע). יישום שיקול זה, מוביל למסקנות הבאות:

ככל שהא-סימטריה באינפורמציה היא לטובת הצרכן, קרי הצרכן יודע מה שווי העסקה לעוסק אך העוסק אינו יודע מה שוויה לצרכן, אין בדרך כלל פסול בכך שהצרכן הוא זה שמתבקש להגיש את הצעת המחיר. אכן, הגשת הצעת מחיר על ידי הצרכן חושפת בפני הספק מידע מסוים, ואולם בכך היא רק פועלת לצמצום פערי המידע, ויכולה לאפשר יציאתן לפועל של עסקאות שלא היו מתאפשרות אילו הספק היה נדרש להציע מחיר אחיד לכל ציבור הצרכנים.

לעומת זאת, ככל שהא-סימטריה באינפורמציה היא לרעת הצרכן, כלומר המידע שיש לעוסק על שוויה של העיסקה מבחינת הצרכן טוב מהמידע שיש לצרכן על שווי העסקה מבחינת העוסק, עשויה להיות חשיבות לדרישה שהצעת המחיר תוגש על ידי הספק, משום שבדרך זו חושף הספק מידע לציבור הצרכנים. בנסיבות אלו, החשש מפני הפקעת מחירים (קרי מכך שהצרכן יסכים לשלם מחיר העולה משמעותית על מחיר השוק של המוצר או השירות), עשוי להצדיק הטלת חובה על הספק להיות זה שמציע את תנאיה המסחריים של ההתקשרות, ולמנוע מצב בו הלקוח (שמצוי בעמדת נחיתות אינפורמטיבית) הוא שנדרש לעשות כן.

המסקנה המתבקשת מהדיון לעיל היא שככל שעסקינן בשוק בו יכול הצרכן, באמצעים פשוטים וזולים, לגלות טרם הגשת הצעת מחיר על ידו את תנאי השוק בהם פועל העוסק, אין סיבה של ממש לחייב את העוסק להיות זה שמגיש את הצעת המחיר. נהפוך הוא, בשוק שכזה מתן האפשרות לצרכן להגיש הצעת מחיר, יכול לשמש אמצעי לצרכן לשדר כי התועלת הטמונה בעסקה מבחינתו נמוכה יחסית, ולאפשר לו לקבלה בתנאים נוחים יותר מאלו שמוצעים לצרכן הממוצע. לעומת זאת, אם הצרכן אינו יכול, באמצעים פשוטים וזולים, לגלות את תנאי השוק בטרם הגשת הצעת מחיר מטעמו, עשויה להיות הצדקה לחייב את העוסק להיות זה שמגיש את הצעת המחיר.

כאמור, תחום המסחר האינטרנטי בו עוסקת המשיבה, על פי המידע שהוצג לפני, שייך לקבוצת המקרים הראשונה, דהיינו לצרכן קיימים אמצעים פשוטים וזולים לעמוד על תנאי השוק בטרם הגשת הצעת מחיר מטעמו. בנסיבות אלו אין מקום לשלול שיטת מסחר, רק מהטעם שהיא הופכת את הצרכן לזה שמציע את תנאיה המסחריים של העסקה.

לסיכום

בית המשפט קבע כי אין סיבה משפטית למנוע שימוש בשיטת המסחר האינטרנטית המכונה שיטת "המכירה האישית", כשהיא מופעלת בדרך שהוצגה בתיק זה, לצורך הצעת מוצרים ושירותים שאין קושי לברר את מחירם אצל עוסקים אחרים באמצעות האינטרנט.

לפיכך דחה בית המשפט את הבקשה לאישור התובענה כייצוגית וקבע כי אין סיכוי סביר שהעילה המשותפת תוכרע לטובת הקבוצה (וראו סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006).

מאחר ומדובר בסוגיה חדשנית בית המשפט מצא לנכון שלא לחייב את התובע בהוצאות.

חשוב לציין, כי החלטה זו נוגעת לנסיבות התיק הספציפי ומומלץ לבדוק כל מקרה לנסיבותיו בהתבסס על השווקים הרלוונטים, תנאי התחרות ושיקולי צרכנות נוספים.

אין באמור לעיל כדי להוות משום חוו"ד משפטית כלשהי ומומלץ לפנות לעורך דין הבקיא בתחום האינטרנט ודיני הצרכנות.

Cyber crime, online piracy and internet web hacking concept: macro view of metal handcuffs on laptop notebook keyboard with selective focus effect

מנכ"ל ! איך תדע להגן על הסודות המסחריים של החברה שלך ?

גזל סודות מסחריים על ידי עובדים – תופעה חמורה

תארו לכם את הסיטואציה הבאה: אתם מנהלים חברת הייטק מצליחה והחלטתם לקדם עובד מצטיין לתפקיד של מנהל פיתוח. אחד העובדים שלכם לא בדיוק מרוצה מכך שחברו קודם במקומו והוא מחליט להתחיל לחפש עבודה במקום אחר. הוא שולח קורות חיים ממחשבי החברה ואף ניגש לראיונות עבודה, כאשר באחד הראיונות מול מתחרה ישירה שלכם הוא נשאל לגבי תחום עיסוקו בחברה ולאיזה מידע הוא נחשף.

העובד מציג עצמו כמי שנחשף למידע רב ויקר ערך ומספר למעסיקו הפוטנציאלי הרבה מעבר למה שמותר לו במטרה להרשימו. בעקבות הראיון העובד מתקבל לעבודתו החדשה בחברה המתחרה ומגיש לכם מכתב התפטרות. בנקודה הזו העובד עדיין עובד בחברה.

במהלך ימיו האחרונים בחברה ניגש העובד למחשבי החברה ומוציא כמות נכבדה של מידע סודי ממחשבי החברה במטרה להעבירו לחברה המתחרה (ייתכן שקיבל הבטחה ממעסיקו החדש שאילו יצליח להשיג מידע כזה או אחר יקודם באופן משמעותי או שהוא עושה כן מטעמי נקמנות או מכל סיבה אחרת). העובד שומר על גבי דיסק און קיי כמות נכבדה מאוד של מסמכים ונתונים פיננסיים ומקצועיים על פעילותה של החברה, נתונים המהווים סודות מסחריים מוגנים של החברה, רשימות לקוחות, נתונים אודות הרגלי הלקוחות ועסקאות רכישה ועוד. חלק נכבד מהמידע שאסף העובד הוא שולח באמצעות המייל לתיבת הדואר הפרטית שלו.

אתם מגלים זאת לתדהמתכם רק לאחר שהעובד כבר סיים את תקופת העסקתו בחברה ועבר לעבוד אצל המתחרה וזאת בדרך מקרה במסגרת בדיקה שגרתית של שרתי החברה. נדהמים לנוכח עזות המצח, החוצפה והחומרה הרבה שבמעשי העובד אתם נתקלים בבעיה קשה – מה עושים? שהרי הנזק כבר נגרם והמידע מן הסתם כבר הועבר לחברה המתחרה. מאחר ואתם עומדים בראש החברה, הרי שנזקים כאלו עשויים להיות מיוחסים אליכם כמנהלי החברה ועלולה להיות לכך השפעה מהותית גם על הקריירה שלכם כמנהלים.

אז ראשית, זוהי סיטואציה מוכרת ואנו נתקלים בה רבות. לצערנו, תופעת העובדים הממורמרים שמוכנים לעשות הכל בכדי למצוא תפקיד מתגמל יותר בחברה מתחרה, ידועה מזה זמן רב ומנהלים רבים מתמודדים עמה מידי יום.

במקרה וגיליתם מקרה כזה בחברתכם אנו ממליצים לפנות באופן מיידי לעורך דין בעל ניסיון הבקיא בתחום הסודות המסחריים. ככל שהפניה תיעשה מהר יותר כך ניתן יהיה לטפל במשבר תוך הקטנת הנזקים הצפויים. יובהר, כי המדובר בתחום ספציפי הדורש מומחיות וידע רב בתחום הקניין הרוחני וניסיון רב בהתמודדות עם מצבים כגון אלו הן במישור המשפטי הכרוך בקניין הרוחני של החברה והן במישור הנוגע לדיני עבודה.

בכדי למנוע מלכתחילה מצבים כאלו אנו ממליצים לגבש תוכנית מסודרת להגנה על סודותיה המסחריים של החברה: (TRADE SECRETS PROTECTION PROGRAM) (TSPP). מדובר בתוכנית ייחודית שאומצה על ידי ארגונים רבים ברחבי העולם. כפי שיפורט להלן, תוכנית ייחודית זו תסייע לכם להתמודד עם מצבים כאלו הן ברמת המניעה והן ברמת הטיפול במשבר לאחר היווצרותו בערכאות המשפטיות.

מהו סוד מסחרי?

על מנת להבין את הצורך בגיבוש תוכנית מוסדרת להגנה על סודות מסחריים יש צורך בהבנת המונח "סוד מסחרי", שכן כפי שנראה להלן, תוכנית זו מבוססת בעיקרה על עמידה בתנאים הבסיסיים הגלומים בהגדרות ההופכות מידע כלשהו לסוד מסחרי. חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט 1999 קובע מהו "סוד מסחרי" ומהן האיסורים החלים על שימוש ב"סוד מסחרי" שלא בהסכמת בעליו. בהתאם לחוק עוולות מסחריות, ההגדרה של "סוד מסחרי" הינה כדלקמן:

"סוד מסחרי", "סוד" – מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו ;

כלומר, על מנת שמידע כלשהו ייחשב "סוד מסחרי" על פי דין עליו לעמוד בכל התנאים המפורטים להלן:

א. "מידע עסקי" – תנאי זה לכאורה הוא הפשוט ביותר, שכן למעשה כל מידע יכול להיחשב כעסקי, בין אם מדובר במידע ששייך לעסק כלשהו בין אם המדובר במידע שנוגע לעסקים אחרים.

ב. "מכל סוג שהוא" – כאן הכוונה שלא רק מידע פיננסי, מסחרי יכול להיחשב כמידע עסקי, אלא גם נוסחאות, תרשימים, רשימת לקוחות, שרטוטים, תהליכי עבודה וכו'.

ג. "שאינו נחלת הרבים" – כלומר, מידע שאינו נחלת הכלל, מידע שאינו מפורסם או ידוע לציבור או לעוסקים בתחום.

ד. "ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים" – מידע שלא ניתן לגלותו בקלות כגון חיפוש באינטרנט או במקורות מידע ציבוריים.

ה. "אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו" – כאן הדרישה היא שסודיות המידע מקנה לבעל המידע איזשהו יתרון עסקי על פני המתחרים שלו, כלומר מידע חיוני ברמה העסקית תחרותי.

ו. "ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו" – כאן הדרישה היא שבעל העסק ינקוט באמצעים סבירים לשמור על סודיותו כגון: שמירה במערבת ממוחשבת עם כניסה מוגבלת לבעלי הרשאה תחת שם משתמש וסיסמא, שמירה בכספת, נקיטת אמצעי הגנה שונים על המידע, חשיפת המידע בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי-חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן.

מה נחשב ל"סוד מסחרי"?

בתי המשפט בישראל קבעו כי "רשימת לקוחות" עשויה להיחשב "סוד מסחרי" בנסיבות בהן יוכח שדרוש מאמץ מיוחד להשיגה, ובאותם מקרים שיוכח שיש ערך מוסף כלשהו בקבלת הרשימה 'מן המוכן'. כמו כן, נוסחאות מתמטיות, קוד תוכנה, שיטות עבודה ייחודיות, ומידע טכנולוגי, תוצאות ניסויים (חיוביות ושליליות) נוסחאות הנדסיות, תוכניות, תרכובות, תרשימים, אמצאות , מידע המעניק לבעליו יתרון תחרותי, עשויים להיחשב כסוד מסחרי מוגן.

עיקרי תוכנית ה – TRADE SECRETS PROTECTION PROGRAM  (TSPP) –  תוכנית להגנת סודות מסחריים

אנו ממליצים לנקוט בכל הפעולות הבאות במטרה לעמוד בנטל הראייתי המוטל על החברה להוכיח כי המידע שנגזל ממנה הינו אכן "סוד מסחרי". המלצות אלו הינם חלק מעיקרי תוכנית ה- TSPP המקובלת כיום בארגונים מסחריים רבים ברחבי העולם. נציג בפניכם חלק מעיקרי התוכנית:

1.  הקניית מידע וחתימה על הסכמי סודיות

מומלץ ליידע את העובדים באופן מפורש וברור, כי המידע אשר בו הם עושים שימוש במסגרת עבודתם בחברה הינו מידע סודי. ניתן לעשות כן באמצעות הרצאות פרונטאליות בתוך החברה, הודעות בכתב והבהרות המופיעות במקומות שונים במשרדי החברה ואף במחשבי החברה. כמו כן, מומלץ להחתים את העובדים על הסכם סודיות מפורט המגדיר באופן רחב איזה מידע נחשב לסוד מסחרי מוגן מבחינתה של החברה.

2.  הגבלת גישה למידע סודי במחשבי החברה לדרג ניהולי בלבד

מומלץ להגביל את הגישה של עובדי החברה למידע סודי הנמצא בשרתי החברה לדרג ניהולי בלבד, כך שלעובדים שאינם שייכים לדרג הניהולי תהיה גישה למידע זה. ניתן לעשות כן באמצעות הטמעת אמצעי נגישות בשרתי החברה למשתמשים ספציפיים בלבד או באמצעות שם משתמש וסיסמא.

3.  הצפנת מידע סודי

אנו ממליצים להצפין מידע הנמצא בתיקיות או בשרתי החברה באופן שלא ניתן יהיה לעיין בו אלא בהורדת תוכנה מסוימת, שאינה בהישג יד של עובדי החברה. הצפנה כזו הינה רובד נוסף במעטפת ההגנה שניתן ליישם לשמירת סודיותו של המידע.

4. שמירת המסמכים הסודיים בכספת

 אנו ממליצים שלא לתייק מסמכים שיש בהם מידע סודי בקלסרים המונחים במשרדי החברה ולא לאפשר לעובדי החברה נגישות למסמכים אלו. הדרך המועדפת, על אף הקושי המנהלתי הכרוך בכך, הינה שמירת הקלסרים בכספת סגורה. במקרים רבים בהם נתקלנו במשרדנו ניטלו מסמכים מסווגים, שפשוט היו מונחים על שולחני החברה או בספריית החברה ללא כל השגחה, דבר שהקל על נטילתם וגרם נזקים רבים לחברה.

5. מידור מידע וסיווג למחלקות  

חשוב מאוד למדר את האופן שבו נחשפים העובדים למידע באמצעות התוויית מערכת נגישות למידע שתהיה מותאמת למחלקה שבה עובד העובד, לפי רמת הסיווג הנחוצה. אנו מציעים שלא לאפשר מצב שבו לעובדים תהיה נגישות למסמכים כאלו ואחרים ללא קשר לרלוונטיות של מסמכים אלו לתחום עיסוקם הישיר. כך למשל, עובד העוסק בפיתוח תוכנה לא יוכל להיחשף למסמכים הכרוכים בעבודה מול לקוחות החברה או בביצועים הפיננסיים של החברה.

6. ביטול האפשרות של הורדת קבצים או שמירתם על גבי התקנים חיצוניים

מומלץ להגביל את האפשרות של עובדי החברה להוריד קבצים משרתי החברה למחשבים שבשימושם ללא היתרים ממנהלי המערכת הממוחשבת וכן לחסום את אפשרות שמירת קבצים כלשהם על גבי דיסק און קיי או התקן חיצוני כלשהו. כמו כן, מומלץ ליישם במערכת הממוחשבת של החברה חסימה של האפשרות לשליחת קבצים באמצעות הדוא"ל המשמש את העובדים, אלא דרך תיבת דוא"ל אחת בלבד שתנוהל על ידי מנהלי החברה ותהיה תחת פיקוחה. חסימה שכזו תמנע שליחת קבצים מסווגים באמצעות הדוא"ל לגורמים זרים.

7. אימוץ מדיניות פיקוח וניטור על תכתובות דוא"ל מקצועי של עובדים 

דוא"ל הנו אחד מאמצעי התקשורת הנגישים ביותר המאפשרים זליגת מידע באופן המהיר ביותר. כמות הקבצים שניתן כיום לשלוח בדוא"ל אחד בלבד מגדילה באופן משמעותי את סיכון חשיפתו של המידע הסודי המצוי במחשבי החברה. הנזקים שעלולים להתרחש כתוצאה מהוצאת מידע מסווג בדרך זו הנם אדירים.

אנו ממליצים להקפיד לעקוב, לפקח ולנטר את פעילות העובדים במטרה לאתר סיטואציה של הוצאת מידע מסווג ממחשבי החברה באמצעות הדוא"ל וכן במטרה להרתיע עובדים מלעשות כן. בהתאם להלכה המשפטית (ע"ע 90/08 טלי איסקוב ואח' נ' מדינת ישראל- הממונה על חוק עבודת נשים ואח') מעביד רשאי לבצע פעולות ניטור ופיקוח על תיבת הדוא"ל המקצועית של עובדיו לרבות חדירה לתיבת דוא"ל זו ובלבד שהמעביד יידע את העובד על כך מראש במפורש. מומלץ להחתים את העובדים על נספח נפרד להסכם ההעסקה המודיע להם אודות פעולות הניטור והפיקוח על תיבות הדוא"ל המקצועיות. מומלץ שהעובד גם יסכים לכך במפורש, שכן פעמים רבות עושה העובד גם שימוש פרטי בתיבת הדוא"ל המקצועי שלו. חתימה על כתב הסמכה מפורש עשויה להקל על המעביד להגן על פעולותיו בבית הדין לעבודה וכן ולמנוע להדוף טענות של פגיעה בפרטיות על ידי העובד. חשוב לציין בעניין זה כי התנאים שנקבעו בפסק הדין איסקוב לעיל הנם מורכבים ביותר והנטל המוטל על המעסיקים הנו כבד. על כן מומלץ להיוועץ בעורך דין באופן מעמיק בטרם ביצוע פעולה של חדירה או ניטור דוא"ל המשמש את עובדי החברה.

לסיכום, אימוץ עיקרי התוכנית שפורטו לעיל עשוי להקל על החברה לעמוד בנטל להוכחת קיומו של "סוד מסחרי" ובכך לשפר את סיכויי התביעה במקרה ונגזלו סודות מסחריים על ידי עובדים כאמור. ברמת המניעה המלצות אלו יסייעו בהקטנת הסיכויים לגזל סודות מסחריים על ידי עובדים וכן ביצירת הרתעה חשובה בקרב עובדי החברה. חשוב לזכור, במקרה של גזל סוד מסחרי הנזק כבר נגרם ויהיה זה בלתי אפשרי להחזיר את הגלגל אחורה, על כן חשוב  לגבש תוכנית מניעה מסודרת ולהקפיד על יישומה היום יומי בחברה.

אין באמור לעיל כדי להוות משום ייעוץ משפטי כלשהו והינכם מופנים להיוועץ בעו"ד הבקיא בתחום בכל מקרה ומקרה.

download

ייבואן מקביל שים לב ! בית המשפט העליון קובע לראשונה מהן המגבלות השיווקיות החלות עליך

בפסק דין חשוב שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון בעניין טומי הילפיגר נ' מחסני היבואן נקבעו לראשונה מהן המגבלות החלות על הפעולות השיווקיות של ייבואן מקביל, העוסק בייבוא מותגים בינלאומיים לישראל.

במאמר זה נסקור בקצרה מהו ייבוא מקביל ומהם הכללים המנחים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון.

מהו ייבוא מקביל?

ייבוא מקביל הנו ייבוא המתבצע שלא דרך היבואן "הרשמי" הקשור במערכת חוזית מול היצרן בחו"ל. לעיתים רבות היבואן הרשמי מקבל אף זכות בלעדית לשווק מטעמו של היצרן את הסחורה בישראל.

היבואן המקביל לעומת זאת, רוכש את סחורתו המקורית של היצרן בחו"ל מספקים שונים ולא ישירות מהיצרן, מייבא ומשווק אותה בישראל, בדרך כלל במחירים נמוכים יותר מהיבואן הרשמי ובאופן זה מתחרה עמו באופן ישיר.

נקודת המוצא היא כי ייבוא מקביל מותר בישראל ואף במדינות רבות בעולם ואולם בכל מדינה כללים ומגבלות שונות בנושא ייבוא מקביל. כך למשל הכללים באיחוד האירופי שונים לחלוטין מהכללים הנהוגים בישראל או בארה"ב.

חשוב לציין, כי ייבוא מקביל חשוב מאוד למשק הכלכלי המודרני בשל תרומתו לפתיחת השוק לתחרות, להורדת מחירים ולבלימת ניצול לרעה של יבואן בלעדי. מצד שני, ישנו חשש כי בחלק מן המקרים היבואן המקביל יעשה שימוש לרעה בזכות זו ויהיה מעין "טרמפיסט" שייהנה מן ההפקר מעלויות החדירה לשוק וההשקעה של בעל הזכויות בסימן המסחר ובכך יקצור פירות שלא לו. על כן קבע בית המשפט שורה של כללים מנחים מה אסור ומה מותר בכל הנוגע לייבוא מקביל.

דיני סימני המסחר

מאחר ובייבוא מקביל משווקים מוצרים הנושאי על גבם סימנים מסחריים רשומים ומוכרים היטב של מותגים בינלאומיים, עולה השאלה באילו נסיבות ייחשב ייבוא מקביל להפרה של סימן המסחר של בעל הזכויות (היצרן)?

ראשית, נקודת המוצא היא כי ככל והמדובר בייבוא של סחורה מקורית לא מתקיימת הפרה של סימן מסחר. בית המשפט העליון קבע בהלכה בעניין פזכים, כי לא תיתכן הפרה כל עוד מדובר במוצר המקורי ואילו בפסק הדין בעניין טוטו זהב שניתן מאוחר יותר נקבע, כי ייבוא מקביל של סחורה מקורית עולה כדי"שימוש אמת" בסימן המסחר וחוסה תחת ההגנה שבבסעיף 47 לפקודת סימני המסחר.

על מנת לקבוע האם מדובר ב"שימוש אמת" קבע בית המשפט העליון את מבחני העזר הבאים:

  • מבחן הזיהוי
  • מבחן חיוניות השימוש
  • מבחן חסות היצרן

מבחן הזיהוי – ייבואן המייבא חולצות מקוריות של מותג בינלאומי למשל, עונה על המבחן הראשון שכן מדובר בסחורה מקורית שנושאת על גבה סימן זהוי מקורי של היצרן.

מבחן חיוניות השימוש – לצורך שיווק המוצרים המיובאים על ידי היבואן המקביל נדרש היבואן המקביל לעשות שימוש בסימן המסחר המקורי המזוהה עם המותג, שאחרת לא ניתן יהיה לשווק, לפרסום או להציג את מוצריו בפני הצרכן. בית המשפט קבע כי יש לראות בכל שימוש בסימן המסחר לצורך שיווק הסחורה שאליה הוא צמוד כשימוש חיוני שאינו מהווה הפרת סימן מסחר.

מבחן חסות היצרן – במסגרת מבחן זה יצטרך היבואן המקביל להוכיח כי השימוש בסימן המסחר המוגן אינו יוצר הסתברות לכך שהצרכן הסביר יקבל את הרושם לכך שמדובר בפעילות שיווקית הנהנית מחסותו של היצרן, בעל הסימן.

מתי חלה חובת הבהרה לגבי העדר חסות של היצרן?

במקרים בהם ישנה מערכת יחסים נמשכת בין היבואן המקביל לרוכש כגון מכירת כלי לרכב למשל, אשר האחריות בינה בעלת חשיבות עליונה, יצטרך המשווק להדגיש באופן בולט בערוצי השיווק שלו, כי אינו פועל בחסותו של יצרן הרכב, שהוא בעל הסימן.

לעומת זאת, בתחום שבו המוצרים נמכרים מהיבואן המקביל לצרכן במחירים נמוכים וכאשר הצרכן אינו מצפה לרכוש אותם דווקא בחסות היצרן וכן במקרים שישנה חשיבות פחותה לשאלת האחריות, תוטל חובה פחותה בהדרגתה להבהיר כי המוכר אינו פועל בחסות היצרן.

בית המשפט העליון הדגיש, כי במקרים אשר היבואן המקביל מוכר מוצרים נחותים בעלי איכות פחותה (סוג ב') של אותו יצרן תחול עליו החובה להדגיש את השוני האמור.

מתי יכול להיווצר רושם מוטעה כאילו היצרן נותן חסותו ליבואן המקביל?

רושם מוטעה כאמור עלו להיווצר כאשר היבואן המקביל עושה שימוש בסימן המסחרי במסגרת שם של עסקו או החנות שלו.

בנסיבות פסק הדין בעניין טומי הילפיגר כאמור, כינה היבואן המקביל את חנותו בשם: "מחסן היבואן טומי הילפיגר". בית המשפט העליון קבע, כי השימוש בשם המסחרי טומי הילפיגר במסגרת שמה של החנות עצמה עלול ליצור הטעיה פוטנציאלית כאילו המדובר בסוכן רשמי של טומי הילפיגר בישראל ועל כן מהווה הפרה של סימן מסחר.

יחד עם זאת, נקבע כי, בנסיבות אלו שבהן נמכרו חולצות ופריטי אופנה מקוריים של טומי הילפיגר לא חלה על היבואן המקביל חובת ההבהרה כי אין מדובר בסוכן מורשה של טומי הילפיגר, שכן אין מדובר במוצרים המחייבים מערכת יחסים מתמשכת בין היבואן המקביל לצרכן. המדובר בסך הכל בפריטי לבוש הנרכשים ברכישה חד פעמית. כמו כן, חנות היבואן המקביל במקרה זה עוצבה באופן שונה מחנות היבואן הבלעדי (סקאל) ובסביבה פחות יוקרתית מזו של היבואן הבלעדי באופן שהצרכן לא היה מתרשם כי היבואן המקביל פועל בחסות טומי הילפיגר.

עוד נקבע כי השימוש שעושה היבואן המקביל בכתובת הדומיין www.tommy4less.co.il

אינו מהווה הפרת סימן מסחר על אף שהוא מכיל חלק מסימן המסחר הרשוםמאחר ולא מתקיים מבחן חסות היצרן, שכן שם המתחם כולל תוספת משמעותית לשם "טומי" (4LESS) באופן המונע כל חשש להטעיית הצרכנים כאילו המדובר באתר שבחסות חברת טומי הילפיגר.

דיני עשיית עושר ולא במשפט

דיני עשיית עושר ולא במשפט קובעים, כי מי שהתעשר שלא כדין על חשבון חברו חייב להשיב לו  את ערך זכייתו. במישור עשיית עושר ולא במשפט ייתכן ותקום עילה לבעל הסימן או ליבואן הרשמי מקום בו מאמצי השיווק של היבואן המקביל "תופסים טרמפ" על מאמצי השיווק וההשקעה בשיווק של בעל סימן המסחר הרשום.

אלא שעל מנת לעמוד בתנאי זה ישנה דרישה כי לפעולותיו של הייבואן המקביל יתווסף "יסוד נוסף" ההופך את ההתעשרות של היבואן המקביל לבלתי צודקת, כגון פעולות פסולות ובלתי הוגנות, פרסום מידע כוזב, והפרת עוולות אחרות.

נסיבות אלו עשיות להתקיים למשל כאשר היבואן המקביל עוקב אחר מסע פרסום משמעותי שנועד לאפשר "חדירה" של מותג חדש לשוק הישראלי, אשר בו השקיע היבואן הבלעדי משאבים ניכרים. חשוב לציין, כי בית המשפט העליון הבהיר את דעתו, כי עילה זו מתקיימת רק בנסיבות חריגות כגון: "טפילות" יוצאת דופן או הטעייה של היבואן המקביל.

בסופו של דבר קבע כית המשפט העליון בפסק הדין בעניין טמי הילפיגר כי השימוש של מחסני היבואן בשם "מחסן היבואן טוי הילפיגר" מהווה הפרת סימן מסחר ואסר עליו לעשות שימוש בשם זה.

כמו כן, הורה בית המשפט העליון למחסני היבואן להבהיר ללקוחותיו כי אינם פועלים בחסות חברת טומי הילפיגר וזאת באופן אקטיבי ושוטף. כן הורה בית המשפט העליון למחסני היבואן לציין באופן בולט בדף הפתיחה של אתר האינטרנט שלהם, כי החנות אינה פועלת בחסות טומי הילפיגר.

לפסק הדין בעניין טומי הילפיגר חשיבות עצומה בכל הנוגע להתנהלות השיווקית של ייבואנים מקבילים ולחשיפתם לתביעות משפטיות מצד יבואנים בלעדיים ומצד היצרנים בחו"ל. על יבואן מקביל להקפיד היטב כי הוא עומד במבחנים שנקבעו על ידי בית המשפט לעיל, אחרת הוא עשוי למצוא עצמו חשוף לתביעות משפטיות יקרות ומיותרות הן מצד היבואנים הבלעדיים והן מצד היצרנים בחו"ל.

בכל שאלה בנושא ייבוא מקביל הינכם מופנים לעו"ד יוסי סיוון, עו"ד קניין רוחני המתמחה בדיני הייבוא המקביל בישראל ובמדינות נוספות ברחבי העולם

אין באמור לעיל כדי להוות משום חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי כלשהו ומומלץ להיוועץ בעו"ד.

לכל שאלה או הבהרה הינכם מוזמנים לפנות לעו"ד יוסי סיוון 03-6966484

Touchscreen smartphone with cloud of colorful application icons isolated on white background

נקודות ודגשים חשובים ליזמים בהסכם לפיתוח אפליקציה, מאת עו"ד יוסי סיוון

נקודות ודגשים חשובים ליזמים בהסכם לפיתוח אפליקציה, מאת עו"ד יוסי סיוון

המאמר פורסם גם במגזין START ISRAEL תחת הכותרת: " 8 נקודות חשובות ליזמים בהסכם לפיתוח אפליקציה" 

פיתחתם רעיון לאפליקציית מובייל מדהימה, ערכתם את כל הבדיקות המקדימות, הכנתם מודל עסקי מתקדם ואפילו הצלחתם לגייס משקיע או שניים. אפשר לומר שהשלב הראשון בפיתוח האפליקציה  – שלב תכנון ופיתוח הקונספט, הסתיים בהצלחה.

אתם ניגשים כעת לשלב השני – פיתוח ועיצוב האפליקציה. ליזמים שביניכם, שאינם מפתחי אפליקציות בעצמם, ככל הנראה תצטרכו להתקשר בהסכם עם חברה מקצועית לפיתוח אפליקציות.

בטרם תבחרו בחברה כלשהי לפיתוח האפליקציה שלכם, חשוב מאוד לערוך סקר שוק ולבדוק היטב את איכותה ומקצועיותה של החברה ולא להתרשם אך ורק מאתר האינטרנט שלה. כך למשל, רצוי לעיין ולבדוק היטב את תיק העבודות של החברה, ליצור קשר עם לקוחות קודמים של החברה ולהתייעץ עמם ולוודא כי מדובר בחברה שיש לה ניסיון בפועל בפיתוח אפליקציות.

בקשו לראות אפליקציות שפותחו בעבר על ידי החברה, הורידו את האפליקציות ובדקו בעצמכם את אופן התפעול שלהן, הגראפיקה והאם הן ידידותיות למשתמש. שאלו שאלות וגלו כמה שיותר פרטים אודות החברה, כגון עמידה בלוח זמנים, מקצועיות, זמינות, שירות לקוחות, תמיכה וכו'.

לאחר שהגעתם להחלטה באיזו חברה לבחור, מגיע שלב החתימה על הסכם לפיתוח אפליקציה. בדרך כלל תידרשו לחתום על הסכם לפיתוח אפליקציה שנוסח על ידי עורכי הדין של החברה. זכרו כי הסכם זה נועד בראש ובראשונה להגן על האינטרסים של החברה לפיתוח אפליקציות ולא על האינטרסים שלכם, כיזמים וכמי שממן את פיתוח האפליקציה מכיסו ונושא במרבית הסיכונים. במאמר זה נפרט עבורכם כמה מהנקודות החשובות שראוי לזכור אותן כאשר אתם מנהלים משא ומתן עם חברה לפיתוח אפליקציה.

 א.      הגדרת היקף העבודה

רצוי לנסח באופן מדויק ככל האפשר את היקף העבודה הנדרשת מהחברה. מומלץ לצרף לחוזה נספח טכני  ובו רשימה מפורטת של כל מאפייני האפליקציה.

רשימת האפיונים חייבת לכלול לפחות את הפרטים הבאים:

תיאור ויזואלי של תצוגת כל המסכים החל מהמסך הראשון הכולל התחברות לממשק האפליקציה ועד למסך האחרון. מומלץ לצרף תצוגה ויזואלית ערוכה בפאור פוינט או בוורד של כל מסך בנפרד; פירוט כל הלחצנים והאייקונים; חיבורים לרשתות חברתיות; תרשים זרימה לאיזה מסך מוביל כל לחצן, תיאור טכני של עבודת החברה בצד הקליינט ובצד השרת, הגדרות עיצוב ספציפיות, ליווי בכל תהליך האחסון לרבות העלאת האפליקציה לאישור באפסטור. זכרו, ככל שנספח ההגדרות יהיה מדויק יותר, כך יהיו פחות אי הבנות לגבי היקף העבודה.

ב.   הגדרת התמורה ותנאי התשלום

בדקו שבהתאם להסכם התמורה הינה סופית ומוחלטת עבור כל שלבי בניית האפליקציה, כדי שלא תהיינה הפתעות. כן מומלץ לקבוע מנגנון תשלום המורכב מאבני דרך לכל אורך בניית האפליקציה. דאגו לצרף לחוזה נספח תשלומים ולהתאים את התשלומים להתקדמות הפרויקט ולא לשלם את מרבית התמורה בטרם תחילת העבודה.

ג. הגדרת תקופת ההתקשרות

הגדרה ברורה של תקופת ההתקשרות הינה חיונית ביותר. מומלץ לוודא כי ההסכם יהיה בתוקף עד להשלמת פיתוח האפליקציה לשביעות רצון הלקוח בהתאם לאפיונים ולאבני הדרך או עד לסיום תקופת האחריות שנקבעה בהסכם.

ד.     שירותי תמיכה ואחריות

הקפידו שעל החברה תוטל אחריות לתמיכה שוטפת הן במהלך הפיתוח והעלאת התכנים והקבצים והן לאחר העלאת האפליקציה על גבי השרתים. מומלץ לקבוע כי, החברה תהייה מחויבת בשירותי תמיכה ואחריות (באגים, תיקון תקלות ועדכונים) למשך לפחות 36 חודשים לאחר שלב העלאת האפליקציה. בכל הנוגע לעדכונים הגבילו מראש את עלותו של כל עדכון לאפליקציה.

 ה.     סעיפי סודיות ואי תחרות

הקפידו כי בהתאם להסכם תוטל על החברה חובת סודיות מוחלטת להימנע מלחשוף את האפליקציה, הקונספט או איזה ממרכיביה ללא הסכמתכם בכתב ומראש. מומלץ שלא להסכים לחשיפת האפליקציה עוד בטרם השלמתה, בתיק עבודות או בפרסום שיווקי כלשהו מטעם החברה. כן בדקו שבהסכם ישנו סעיף המטיל חובה על החברה להימנע מלהתחרות באופן ישיר באמצעות פיתוח אפליקציה מתחרה עבור לקוח אחר.

ו.       לוחות זמנים ועיכובים

      לוחות זמנים בפיתוח אפליקציה תלויות הן בחברה לפיתוח אפליקציה והן ביזם עצמו. נושא זה הנו מקור קבוע לסכסוכים ואי הבנות. הקפידו על קיומו של סעיף המגדיר, כי כל עיכוב בפרויקט משמעותו הפרה יסודית של ההסכם, אלא אם כן מדובר בעיכוב צפוי הנובע מנסיבות התלויות ביזם בלבד.

ז.      זכויות הקניין הרוחני באפליקציה

ישנה הנחה הרווחת בקרב יזמים רבים, לפיה זכויות היוצרים באפליקציה, בקוד המקור ובעיצובים המפותחים על ידי החברה שייכות להם, שכן הם היזמים ובעלי הרעיון והם גם שילמו תמורה עבור פיתוח האפליקציה. מדובר בהנחה מוטעית באופן כללי. ראשית, יש לזכור, כי חוק זכות יוצרים אינו מגן על רעיון לכשעצמו, אלא רק על אופן ביטויו, כלומר על אופן היישום של הרעיון כאפליקציה. שנית, בהתאם לחוק זכות יוצרים, זכויות היוצרים ביצירה שחוברה לפי הזמנה שייכות בראש ובראשונה ליוצר, אלא אם כן הוסכם אחרת בין היוצר לבין המזמין, במפורש או במשתמע.

על כן, בכדי להבטיח את זכויותיכם ולמנוע טענות כאלו ואחרות מצד החברה במקרה של סכסוך כלשהו, מומלץ להקפיד, כי בהסכם יהיה סעיף הקובע במפורש, כי כל זכויות הקניין הרוחני בכל מה שיפותח על ידי החברה במסגרת הפרויקט ללא יוצא מן הכלל יהיה בבעלותו הבלעדית של היזם.

 ח.    העדר ניגוד אינטרסים

 חשוב לבדוק היטב עם החברה בטרם חתימתכם על ההסכם, כי אין לחברה ניגוד אינטרסים. ניגוד אינטרסים יכול להיווצר כאשר החברה מפתחת במקביל אפליקציה דומה ומתחרה ליזם אחר וייתכן מצב שבו היא תרכז את מירב מאמציה עבור האפליקציה המתחרה על חשבונכם, באופן שיביא לידי כך שהאפליקציה שלכם תהיה נחותה יותר משל המתחרה שלכם שפותחה גם היא על ידי אותה החברה. בקשו מהחברה לחשוף בפניכם כבר בשלב המשא ומתן, אם היא מפתחת אפליקציה מתחרה.

המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, אין להסתמך עליו ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית.

 יוסי סיוון ושות' הינו משרד המתמחה בקניין רוחני ומשפט מסחרי ובכלל זה הקמת יזמויות עסקיות בתחום הטכנולוגיה, האינטרנט והסלולאר, פיתוח והגנה על אפליקציות מובייל, ליווי יזמים בהקמת סטארטאפים, חוזים ועסקאות מסחריות.

Young woman is signing financial contract with male realtor. Close-up.

רוצים לגייס השקעה למיזם שלכם? 9 טיפים חשובים לפני שתקבלו את הכסף

סטארט אפים רבים אינם מסוגלים להתקדם מעבר לשלב גיבוש הרעיון ללא גיוס הון הדרוש לשם פיתוח הפרויקט שלהם, כגון תשלום לעובדים, ספקים, שכירות, מחקר ופיתוח וכו'. גיוס ההון ממשקיעים הינו הדרך המקובלת והמהירה במקרה זה היות וליזמים הצעירים אין את הקשרים, הידע וההיכרות הנחוצים בעולם העסקים.
לכן, יזמים רבים פונים למתווכי השקעות. מתווכי השקעות הם בדרך כלל בעלי קשרים ענפים במסחר והיכרות עם גורמים מסחריים רבים המעוניינים להשקיע ביזמויות עסקיות כגון קרנות פרטיות, קרנות הון סיכון, משקיעים פרטיים (אנג'לים) וכו'. ישנם מתווכי השקעות בעלי קשרים עם משקיעים בישראל ובחו"ל ובאפשרותם הציג את הפרויקט שלכם בפני משקיעים שלא חשבתם שתוכלו להשיגם כלל.

בטרם תתקשרו מול מתווך השקעות לאיתור ההשקעה המתאימה עבור המיזם שלכם, חשוב לדעת מספר כללי אצבע חשובים שיסייעו לכם להתמודד מול אותם מתווכי השקעות, אשר בדרך כלל הינם אנשי עסקים ממולחים ובעלי ניסיון.

  1. מהו הסכם FINDER?
    הסכם FINDER (פיינדר) הוא הסכם המפרט את תנאי ההתקשרות בין חברה צעירה (START UP) הזקוקה להשקעה לבין מתווך, המאתר את המשקיעים הפוטנציאליים.
  2. מדוע יש צורך בהסכם FINDER?
    ככל התקשרות מסחרית קיומו של הסכם המגדיר באופן מסודר את תנאי ההתקשרות בין הצדדים הינו מומלץ ביותר ועשוי למנוע סכסוכים משפטיים או אי הבנות למיניהן. חשוב לציין, כי סכסוכים בלתי פתורים עם המתווכים עשויים להכשיל עסקאות להשקעה או אף להרתיע משקיעים פוטנציאלים. קיומו של הסכם זה חשוב גם מבחינת תהליך בדיקת הנאותות שמבצע כל משקיע בטרם החלטתו לבצע את ההשקעה בחברה.
  3. מהי עמלת התיווך של ה-FINDER ?
    התמורה לה זכאי המתווך הינו למעשה עמלת תיווך (FINDER'S FEE). נהוג כי, עמלת המתוך נגזרת (באחוזים) מסך ההשקעה שהוא מצליח לגייס עבור החברה, כלומר העמלה הינה למעשה תלוית הצלחה.
    דמי התיווך המקובלים בעולם המסחר בתחום גיוס ההשקעות תלוי בגורמים שונים כגון, תחום העיסוק של החברה, האם מדובר בסטארט אפ קטן או בחברה מתפקדת, ניסיונו ומקצועיותו של המתווך וכו', אך בסופו של דבר מדובר במשא ומתן לכל דבר ועניין בין המתווך לחברה. באופן כללי, נהוג כי עמלת המתווך נעה בין 3% עד 5% מסכום ההשקעה. אם כי ישנם הסכמים שבהם מוגדרת עמלה של עד 7 אחוזים ואף יותר.
  4. ממה צריך להיזהר בהסכמי FINDER ?
    ראשית, עליכם להיות ברורים ולהגדיר במפורש את היקף השירותים שנדרש מהמתווך. מתווכים רבים נוהגים להרחיב את היקף תפקידם מעבר לתפקיד המוגדר של איתור השקעה פוטנציאלית באופן שעלול לחשוף את החברה ולחייב אותה לשלם עמלות נוספות או לחשוף אותה בפני תביעות מצד משקיעים בכל הנוגע למצגים או התחייבויות שונות. יש להגדיר היטב מהי הסמכות של מתווך העסקאות, מהם השירותים הנדרשים ממנו ומה מצופה ממנו במסגרת המשא ומתן עם משקיעים פוטנציאלים.
    הגבלת סמכות המתווך – אנו ממליצים בשלב בראשון להגביל את סמכות המתווך לאיתור משקיע פוטנציאלי בלבד ולא מעבר לכך. כך למשל, רצוי מאוד להגדיר בהסכם כי, המתווך לא יהיה רשאי לנהל משא ומתן מטעם החברה, ולא יהיה רשאי להציג עצמו כנציג רשמי של החברה או להתחייב בשם החברה שלכם. ככל שתזדקקו להרחיב את שירותי המתווך מעבר לאיתור משקיע פוטציאלי ולהסמיך אותו גם כמנהל משא ומתן מטעמכם (NEGOTIATOR) בכדי לזרז את התהליך או בכדי לנצל את כישוריו או מקצועיותו של המתווך, תוכלו תמיד להרחיב את סמכויותיו במסגרת תוספת להסכם ה FINDER.
  5. אישור רשימה של משקיעים מראש – על מנת למנוע מצבים של פניה של מספר מתווכים לאותו המשקיע או פניה למשקיע שאינכם מעוניינים בו מסיבה כזו או אחרת (כגון ניגוד תחרות עסקית, ניגוד עניינים, ענייני סודיות וכו') עליכם לשלוט היטב בתפקידו של המתווך ולשמור לעצמכם את הזכות לאשר מראש את המשקיע לפני פניה אליו באמצעות המתווך. כך למשל, ייתכן מצב שבו לא תהיו מעוניינים שהמתווך יפנה למשקיע שהשקיע בפרויקט מתחרה שלכם, דבר שעשוי לפגוע באינטרסים שלכם. הדרך המקובלת היא לקבוע בהסכם נספח ובו יפורטו המשקיעים שיאושרו תחילה על ידכם בטרם המתווך יפנה למשקיעים פוטנציאלים.
  6. הגדרות ברורות לאופן חישוב העמלה ולמושגים: "עסקה" ו- "השקעה" – מומלץ להגדיר באופן מפורש כיצד מחושבת העמלה ומהי העסקה או ההשקעה ממנה נגזרת העמלה. כך למשל, האם מדובר בהלוואה ולא בהשקעה, האם מתי משתכללת ה"עסקה"? מה קורה במקרה שההשקעה מבוצעת בשלבים לפי אבני דרך, האם עמלת המתווכת משולמת באותו האופן ורק לאחר קבלת הכספים על ידכם או מייד עם הזרמת התשלום הראשוני של ההשקעה? האם העמלה תיגזר רק מתשלום מזומן? מה קורה אם המשקיע מקבל אופציות לרכישת מניות בעתיד? האם גם אז המתווך יהיה זכאי לעמלה? כל הנושאים האלו חייבים להיות מוסדרים בצורה מפורטת תוך שלמונחים המהותיים צריכה להיות הגדרה מדוייקת שלא ניתנת לשתי פרשנויות.
  7. סודיות – המתווך מטבע הדברים יהיה חשוף למיד סודי ובעל ערך רב. עליכם להקפיד בשלב הראשוני להחתים את המתווך בהתחייסות לסודיות ובשלב השני להכניס סעיף סודיות מתאים לתוך הסכם התיוווך שיגדיר את הגבולות בכל הנוגע לשימוש במידע הסודי שנמסר למתווך. כך למשל, עליכם להקפיד כי המתווך ישמור על סודיות המידע ולא יפיץ אותו לכל עבר במטרה להשיג השקעה. חשיפת המידע הסודי לגורמים שלא יתחייבו לסודיות עשויה להעמיד בסכנה את הפרויקט כולו.
  8. תקופת ההסכם ותחולת סעיפים ממנו גם לאחר ביטולו או סיומו – חשוב להגדיר מהי תקופת ההסכם, ואת הדרך לביטול ההסכם באופן מיידי על ידכם. מומלץ שתהיה לכם שליטה באופן שתוכלו לבטל את ההסכם בכל עת מבלי לתת כל סיבה להחלטתכם וזאת כדי לא להיות כרוכים עם מתווך שאינו לרוחכם או שאינכם מסתדרים עימו. כמו כן, חשוב לציין, כי ישנם סעיפים שאמורים להיוותר בתוקף אף לאחר תום ההסכם כגון סעיף סודיות, סעיף המגביל את אחריות החברה, וכו' וזאת כדי למנוע סיכונים בתקופה שלאחר סיום ההתקשרות.
  9. איסור מצגי שווא – מומלץ לאסור על המתווך להציג מצגים מטעים או מידע לא מדוייק בכדי לשכנע משקיעים להשקיע בחברה. מתווכים בעלי התלהבות יתרה עלולים "לשנות" את הנתונים בכדי להגביר את אטרקטיביות של ההשקעה ואתם עשויים להיות חשופים לתביעות מצד המשקיעים.

לסיכום, זהו אחד ההסכמים הראשונים שתחתמו במסגרת היזמות העסקית שלכם, חשוב להקפיד כי הההסכם הראשון שלכם יעגן את זכויותיכם וימנע אי הבנות וסכסוכים מיותרים.

אין באמור לעיל כדי להוות משום חוות דעת משפטית או ייעוץ משפטי ומומלץ להיוועץ בעורך דין הבקיא בתחום.
לפניה להיוועצות עם עורך דין סיוון לחץ כאן 

הגנת דיני הקניין הרוחני על אפליקציות לאייפון ואנדרויד

 

פיתוח אפליקציות למכשירי האייפון והאנדרואיד הפך לאחרונה לאחד מתחומי העניין הנפוצים ביותר עבור היזמים הבודדים, אנשי הייטק, מפתחי תוכנה ובעצם כל אחד בעל כישרון יצירתיות או דמיון מפותח. ישראלים רבים פיתחו אפליקציות ייחודיות הנוגעות לתחומים רבים בחיי היום יום, אפליקציות המניבות להם הכנסות רבות והוות גם כלי שיווקי ופרסומי יעיל.

תחום פיתוח האפליקציות לאייפון שונה מאוד מתחום אפליקציות מחשב, שכן הוא מאפשר לכל יזם ובעל רעיון לפתח אפליקציה במהירות רבה ותוך השקעה מועטה, באופן יחסי לפיתוח אפליקציות מחשב הדורש השקעה של אלפי שעות אדם והשקעה רבה במחשבים ושרתים.

קיימים כיום יותר מ- 5,000 אפליקציות בחנות האפסטור של אפל, מאות אפליקציות פותחו על ידי ישראלים, הידועים בכושר היצירתיות המפותח שלהם. עדיין, יש תחומים רבים בהם לא פותחו אפליקציות ודומה כי, אנו צפויים למהפכה עצומה בתחום, שכן להערכתנו תחום פיתוח האפליקציות טרם הגיע לשיאו.

אילו סוגי הגנות רלוונטיות לאפליקציה?

זכות יוצרים

ההגנה הראשונה הרלוונטית היא הגנת זכויות היוצרים. בהתאם לדין בישראל ובמדינות נוספות החברות באמנת ברן, הגנת זכויות היוצרים על יצירה חלה מרגע העלאת היצירה על הכתב. אפליקציה היא בעצם תוכנת מחשב הפועלת במכשיר הסלולארי ומאפשרת ביצוע פעולות מסוימות על ידי המשתמש. תוכנת מחשב מוגנת בזכויות יוצרים על פי הדין בישראל. האפליקציה תהיה מוגנת בזכויות יוצרים במידה והיא אכן מקורית מרגע העלאתה על הכתב כקוד מקור. באפליקציה באייפון ניתן באופן עקרוני להגן על המכללים הבאים בתנאי שהם מקוריים: <!–[if !supportLists]–> עיצוב גראפי של האפליקציה (מוגן כיצירה אומנותית), קוד המקור (מוגן כיצירה ספרותית), אפקטים ויזואליים וצלילים (מוגן כיצירה אומנותית או מוסיקלית), טקסט ותוכן (מוגן כיצירה ספרותית), טקסט אודות תוכן האפליקציה (מוגן כיצירה ספרותית), קבצי וידיאו הכלולים באפליקציה (מוגן כיצירה דרמטית או אומנותית).

לא ניתן להגן על רעיון כשלעצמו אלא רק על אופן ביטוי הרעיון, במידה והוא מקורי. כמו כן, לא ניתן להגן על עובדות, נתונים, תהליכים ושיטות ביצוע, מושג מתמטי, או חדשות היום.

שאלה – אם ממילא חלה הגנת זכויות היוצרים מרגע הכתיבה, מדוע רצוי לנקוט גם בפעולה אקטיבית בכדי להגן על זכויותיי?

תשובה – מבחינת החוק עצמו ישנה הגנה, אולם במידה וישנו סכסוך בינך לאדם אחר שיפתח אפליקציה זהה או דומה באופן מהותי ויעשה בה גם שימוש באותם מכללים ייחודיים שחוברו על ידך, אזי תעלה השאלה מי חיבר את האפליקציה קודם לכן. במקרה כזה, אם ביצעת פעולה אקטיבית לשמירת זכויותיך הדבר יחזק את טענותיך מהבחינה הראייתית.

בארה"ב למשל, ישנו מרשם זכויות ממשלתי מסודר. בארה"ב תוכלו להגיש בקשה לרישום זכויות היוצרים במרשם זכויות היוצרים. בישראל אין רישום זכויות יוצרים המעוגן בחוק, אולם אם הפקדת את האפליקציה באמצעות תצהיר מאושר על ידי עורך דין תוכל לעשות שימוש בתצהיר זה כראיה לתמיכה בעמדתך, כי הינך בעל זכויות היוצרים באפליקציה, וכן לגבי מועד כתיבת האפליקציה ותוכנה.

 סימן מסחר

רישום סימן מסחר על השם המסחרי של האפליקציה הינו אחד מאמצעי ההגנה האפקטיביים ביותר עבור מפתחי אפליקציות. רישום סימן מסחר יעניק לכם זכות משפטית חשובה ביותר למנוע מהמתחרים שלכם לעשות שימוש בשם המסחרי הרשום ואף יזכה אתכם בפיצויים כספיים במידה והפרו את זכויותיכם.

שלב ראשון – בחירת שם האפליקציה. עליכם לבחור שם מסחרי ייחודי עבור האפליקציה שלכם. בחירת השם לאפליקציה הינה הצעד החשוב ביותר מהבחינה השיווקית.

מפתחים רבים בוחרים שמות קליטים המתארים את הפעולה הפיזית של האפליקציה, מאחר והם מעוניינים שהצרכן יזהה מייד מהי האפליקציה וכיצד היא תשמש אותו. כך למשל השם TRACK MY COUPONS הינו שם מסחרי המתאר את פעילות האפליקציה – מעקב אחר קופונים. שם כזה הינו קשה מאוד להגנה על פי דיני סימני המסחר וקרוב לוודאי שלא יהיה כשיר לרישום כסימן מסחרי.

לכן רצוי לבחור שם מקורי וייחודי שאין בו משום תיאור הפעולה המבוצעת על ידי האפליקציה, אלא שם קליט וייחודי שיהיה מזוהה עם האפליקציה הזו בלבד. כך למשל השם COUPONSPIDER הנו ייחודי דיו ויהיה קל יותר להגנה כסימן מסחרי מאשר השם TRACK MY COUPONS . מהבחינה השיווקית עדיין ניתן יהיה להבין מייד כי, המדובר באפליקציה הנוגעת לקופונים.

שלב שני – ביצוע חיפוש לאחר שהחלטתכם מהו שם האפליקציה המבוקש מומלץ לבצע חיפוש במאגר המידע של רשם סימני המסחר, בכדי לבדוק האם ישנם סימנים מסחריים זהים או דומים לסימן המבוקש, שעשויים להכשיל את רישומו. חיפוש סימן מסחר הינו מלאכה מורכבת ורצוי להתייעץ עם עורך דין הבקיא בתחום הן לגבי אופן ביצוע החיפוש והן לגבי המסקנות העולות מתוצאות החיפוש.

בנוסף, רצוי לבצע חיפוש גם במאגר המידע של רשם החברות וכן בחנות האפסטור של אפל, בכדי לוודא כי, לא קיים גורם מסחרי שכבר עושה בפועל שימוש בסימן המסחרי.

בנקודה זו חשוב לציין, כי במידה ומדובר באפליקציות הפונות לקהל יעד בחו"ל ולא רק בישראל (אפליקציות באנגלית או בשפה אחרת) רצוי לבצע חיפוש גם ביעדי השיווק בחו"ל. אחד מיעדי השיווק החזקים ביותר עבור אפליקציות לאייפון הינו ארה"ב, לכן מומלץ לבצע חיפוש ברשם סימני המסחר בארה"ב.

חשוב לציין, כי לא תוכלו להסתמך על מערכת אישור האפליקציות של אפל ש"תעשה לכם את העבודה". עליכם לוודא באופן אקטיבי כי, זכויותיכם מוגנות ביחס לבעלי אפליקציות דומות הקיימות כיום בחנות האפסטור.

שלב שלישי – רישום סימן מסחר. רישום סימן מסחר מתבצע באמצעות הגשת בקשה לרשם סימני המסחר ותשלום האגרה הנדרשת. במידה ומדובר באפליקציות הפונות לקהל יעד בחו"ל ולא רק בישראל (אפליקציות באנגלית או בשפה אחרת) רצוי לבצע הליך של רישום סימן מסחר גם במדינות הרלוונטיות, לפחות בארה"ב שהינה אחד מיעדי השיווק החשובים עבור אפליקציות של אייפון. בעניין זה מומלץ לפנות לעורך דין הבקיא בתחום לצורך הליך עריכה והגשת הבקשה לרישום סימן מסחר.

פטנט

פטנט הינה זכות שמעניק הדין המקנה לממציא ההמצאה בלעדיות למשך תקופה של 20 שנה. הזכות המוענקת בפטנט היא למנוע מאחרים מלעשות שימוש מסחרי בהמצאה המוגנת, וזאת בין אם הנתבע העתיק את ההמצאה ובין אם לא. בישראל ניתן לרשום פטנט על כל המצאה שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה משום התקדמות המצאתית.

אפליקציה היא למעשה תוכנת מחשב וככזו עד לא מזמן לא ניתן היה להגן עליה בישראל באמצעות פטנט, אלא אם היא הייתה חלק אינטגרלי ממכשיר פיזי כלשהו. לאחרונה פרסם רשם הפטנטים הוראות חדשות לרישום פטנטים בתחום התוכנה, לפיהן כאשר התוכנה גורמת לתהליך או אפקט טכנולוגי מוחשי הנוסף על פעולתו הרגילה של המחשב או הגורם לכך שהמחשב פועל בצורה חדשה, לרבות שיפור ביצועי המחשב ניתן יהיה לרשם אותה כפטנט. להרחבה בנוגע להוראות רשם הפטנטים בנוגע לרישום פטנט על תוכנה ראה באתר רשם הפטנטים.

בארה"ב לעומת זאת, ניתן בנסיבות מסוימות לרשום פטנט על תוכנה לרבות אפליקציה לאייפון. הדין בארה"ב מאפשר רישום פטנטים על תוכנות באופן ליברלי יותר מאשר בישראל וממדינות אחרות כגון אירופה.

רישום פטנט כורך בחובו עלויות גבוהות הכרוכות הן בתשלום לעורכי פטנטים והן בתשלום אגרות בישראל ובמדינות אחרות. בנושא אפליקציות לאייפון, רצוי לבחון את יעילות רישום הפטנט אל מול ההוצאה העסקית הכרוכה בכך.

הגשת בקשה לפטנט מאפשרת למפתח האפליקציה לציין במהלך השנים הראשונות כי האפליקציה היא בשלב של PATENT PENDING. ציון עובדה זו מהווה תמרור אזהרה בפני מתחרים, אשר עשויים להירתע מלנסות ולחקות את האפליקציה, אף על פי שבתקופה זו אין למגיש הבקשה כל זכויות פטנט עד שהפטנט יקובל ויירשם כדין.

סודות מסחריים

סוד מסחרי מוגדר על פי הדין הישראלי כמידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו.

אפליקציה היא תוכנה הבנויה מאלגוריתמים הכלולים בקוד המקור. אלגוריתמים אלו עשויים להוות משום סוד מסחרי כהגדרתו בדין במידה ומפתח האפליקציה נקט באמצעים סבירים לשמור על סודיות האפליקציה, כגון: שמירה במערבת ממוחשבת עם כניסה מוגבלת לבעלי הרשאה תחת שם משתמש וסיסמא, חשיפת המידע בפני עובדים הזקוקים לו לצורך עבודתם ואי-חשיפתו לעובדים אחרים או שמירת החומר במקום מוגן.

חשוב לציין, כי בנושא האפליקציה מומלץ להחתים בהסכם סודיות כל גורם שיש לו נגיעה כלשהי בבניית האפליקציה, החל ממעצב גראפי, יועץ שיווקי ועד למתכנת הכותב את הקוד של אפליקציה. קיומו של הסכם סודיות מצביע על נקיטת אמצעים סבירים לשמור על סודיותו ומהווה תנאי חשוב ומהותי להוכחת קיומו של סוד מסחר.

האמור לעיל אינו מהוה ייעוץ משפטי מכל סוג שהוא ועליכם להתייעץ עם עורכי דין הבקיאים בתחום.

dreamstime_xs_11928184

איך מבצעים בדיקת נאותות למותג מסחרי? טיפים וכללים חשובים מאת עו"ד יוסי סיוון

החלטתם לרכוש מותג כלשהו, חברת אופנה, מותג מזון או כל מותג מסחרי אחר? חשוב לבדוק היטב לא רק את הנכסים וההתחייבויות הסטנדרטים של החברה, אלא להעמיק ולבחון גם את זכויות החברה בנכסים הבלתי מוחשיים, כגון הקניין הרוחני שלה.
ידוע, כי במסגרת ההחלטה לרכוש חברה מקובל להזמין הערכת שווי המתייחסת בעיקר לנכסים וההתחייבויות של החברה במטרה לספק חוות דעת על הערך ההוגן או השווי הכלכלי של החברה הנרכשת, אותו אנו נהיה מוכנים לשלם עבורה.
לצד הערכת השווי עלינו לבצע גם בדיקת נאותות בכדי לאתר קיומם של סיכונים כלשהם, שעלולים להפחית או לפגוע בערכה המסחרי של החברה הנרכשת. חלק מנכסי החברה אותה אנו בוחנים בדרך כלל לצורך רכישתה מהווים נכסים בלתי מוחשיים, כגון קניין רוחני, פטנטים, סימני מסחר וכו'.
ישנן חברות שהפטנטים מהווים את עיקר נכסיה, כגון חברות הייטק, סטראט אפים, חברות אינטנרט, חברות תעשייה וטכנולוגיה וכו'. ישנן חברות שסימן המסחר שלהן שהוא בעצם המותג המסחרי, מהווה הנכס העיקרי והמהותי שלהן, לצד הפעילות המסחרית הענפה, כגון חברות אופנה, מזון, צעצועים, מוצרי צריכה לבית וכו'.
דוגמא מובהקת לחשיבותו של הסימן המסחרי במסגרת נכסי החברה היא במקרה של חברות אופנה. בחברות אופנה המייצרות ביגוד והנעלה, סימן המסחר המתנוסס על גבי מוצרי הלבוש הנו בעצם המותג המסחרי, עליו מבוסס המוניטין של החברה וחלק עיקרי ומהותי משוויה הפיננסי של החברה.
כך למשל, ניתן להעריך כי סימן המסחר של חברת CASTRO הינו חלק מהותי ועיקרי מהיקף נכסיה (פעילות עסקית, חנויות, חוזים, ציוד ומלאי, וכו') באופן שקשה לתאר עסקת רכישה של חברה שכזו, ללא רכישת פרוטפוליו הסימנים המסחריים שלה, כחלק בלתי נפרד מהפעילות העסקית של החברה.
כאשר אנו ניגשים לבדיקת נאותות לחברה מסחרית של חברה כזו או כל חברה אחרת שבה סימן המסחר הוא אחד מהנכסים העיקריים שלה, יש לבחון לא רק את קיומם של סימני המסחר שבבעלות החברה הנרכשת, אלא גם את "חוסנם" של סימני המסחר.
למה הכוונה "חוסנם"? הכוונה היא : הן לחוסן המסחרי, שבא לידי ביטוי בכוחו המסחרי של המותג אל מול מותגים מסחריים של המתחרים והן לחוסן המשפטי של הסימן המסחרי, שבא לידי ביטוי הן ביכולת לשמר את הזכויות הבלעדיות המוקנות לבעל הסימן והן וביכולת לתקוף חיקויים והפרות על ידי גורמים כאלו ואחרים בשוק. במילים אחרות, אין בקיומה של תעודת רישום בלבד, כדי להעיד על יכולתו של בעל הסימן ליהנות מזכויות בלעדיות בסימן, אלא יש לבחון אלמנטים רבים נוספים.
כיצד אם כן בוחנים "חוסן משפטי" לסימני מסחר? להלן נפרט עבורכם מספר נקודות חשובות, שמומלץ לבדוק על מנת לוודא את חוסנו המשפטי של סימן המסחר של החברה הנרכשת (כמובן שאין זו הרשימה המלאה):

כיצד מבצעים בדיקת נאותות לסימן מסחר?


1. בחינת התוקף המשפטי של תעודות סימני המסחר – הוצאת עותק מקורי ומהימן של תעודת סימן המסחר מרשם סימני המסחר ובדיקת תוקפו המשפטי של הסימן המסחרי. יש לבחון כי התעודה תקפה וכן את מועדי חידוש הסימנים. יש לזכור כי, סימן מסחר רשום תקף כל עוד מחדשים את רישומו אחת ל– 10 שנים ומשלמים את האגרות כדין. חידוש הסימנים כרוך בהוצאות כספיות משמעותיות, ובכלל זה תשלומי אגרות למשרד המשפטים ושכר טרחת עורכי דין. ישנן חברות אשר פרוטפוליו הסימנים שלהן עשוי להגיע לעשרות ומאות סימנים, על כן עשויה להיות לכך משמעות כספית לא מבוטלת על החברה הרוכשת.
2. בחינת היקף השימוש בפועל בסימן המסחר. סימן מסחר שלא נעשה בו שימוש בפועל במשך תקופה של שלוש שנים ברציפות עשוי להיות חשוף לתביעה לביטול סימן מסחר בהתאם לפקודת סימני המסחר. בישראל, בניגוד למדינות אחרות אין השימוש מהווה תנאי לתוקף הסימן, אולם במקרה של אי שימוש לתקופה של שלוש שנים ברציפות הסימן כאמור חשוף למחיקה על ידי מתחרים.
3. בדיקת זהותו של מי שעושה שימוש בפועל בסימן. רצוי לזכור כי, במקרה והחברה הנרכשת אינה עושה שימוש בעצמה בסימן, אלא נתנה רשות שימוש לחברה אחרת, הרי שככל ורשות השימוש הזו לא נרשמה בפנקס סימני המסחר, סימן המסחר עלול להיות חשוף לביטול ומחיקה מפנקס סימני המסחר על יסוד העדר שימוש. במילים אחרות רישיון לשימוש בסימן מסחר שלא הוגש לרישום נעדר תוקף.
4. בדיקת זהותו של הבעלים בתעודות סימני המסחר. לעיתים רבות רישום הבעלות בתעודות סימני המסחר אינו משקף את המצב בפועל, מקום שבעל הסימן לא טרח לבצע את השינוי ברישום. כך למשל, ייתכן שהחברה הנרכשת אומנם עושה שימוש בסימן המסחרי שלה, אך היא אינה רשומה כבעלים בסימן. תוצאה כזו יכולה לנבוע למשל מטעות פקידותית כגון רישום חברת הבת או חברה אחות של החברה הנרכשת כבעלי הסימן במקום החברה שעושה שימוש בפועל בסימן. על כן יש להקפיד היטב כי, החברה הנרכשת היא הבעלים בסימן, לרבות בדיקת שם החברה המדויק ומספר הח.פ.
5. עריכת בדיקה מקיפה בכל מאגרי המידע לאיתור עיקולים ו/או משכונים על זכויותיו של בעל הסימן בסימן המסחר. סימן מסחר הנו נכס לכל דבר ועניין וניתן להטיל עליו עיקולים או לרשום משכון על זכויותיו של בעל הסימן. על כן מומלץ לבצע בדיקה בבתי המשפט, במאגרי המידע, ברשם החברות וברשם המשכונות.
6. בדיקת הליכים משפטיים הנוגעים לסימן המסחר: יש לאתר תביעות שהוגשו, צווי מניעה, עיקולים, תביעות כספיות, לרבות תביעות שהוגשו על ידי חברות זרות. כמן כן, יש לבדוק האם קיימים הסכמי דו קיום (הסכמים שמאפשרים שימוש מקביל של שני סימנים דומים) שנכרתו בעקבות הליכי התנגדות של צדדים שלישיים, שעלולים להגביל את אופן השימוש בסימן המסחרי ולפגוע באופן משמעותי בשווי הפיננסי של המותג המסחרי. יש לבדוק האם ישנם הליכים תלויים ועומדים ברשם סימני המסחר.
7. בדיקת מדיניות הרישום והאכיפה של בעל הסימן בישראל ובחו"ל. חשוב לבחון את מדיניותה של החברה הנרכשת בכל הנוגע לנקיטת פעילות אכיפה נגד מפרים ולרישום סימני מסחר בשווקים הרלוונטים. חברה שאינה משקיעה דיו בפעילות אכיפה נגד מפרים עלולה להביא לידי דילול הסימן המסחרי ולשחיקתו כתוצאה מהצפת השוק במוצרים מפרים ובחיקויים. חברה שאינה טורחת לרשום את סימני המסחר שלה ביעדי שיווק בחו"ל (בדרך כלל משיקולי חסכון בהוצאות) עלולה לאבד את זכויותיה לפעול תחת הסימן בשווקים בחו"ל ואף להיות חשופה לתביעות מצדדים שלישיים בחו"ל שהקדימו ורשמו את הסימן לפניה.
8. בחינת התאמת הרישום לשימוש בפועל בסימן המסחר – יש לוודא כי החברה הנרכשת עדכנה את רישומיה בפנקס סימני המסחר והקפידה לרשום סימני מסחר בנוגע לכל הסחורות ו/או השירותים שהיא משווקת. כך למשל, ייתכן וחברה העוסקת בתחום אופנה הרחיבה את פעילותה גם לתחום כלי בית, אך לא הקפידה לרשום סימן מסחר נוסף בנוגע לכלי בית. במקרה כזה סימן המסחר הרשום בנוגע למוצרי לבוש לא יעניק לה זכויות בלעדיות בסימן בנוגע לכלי בית. באותו אופן יש לבדוק האם החברה עושה שימוש בדיוק באותו סימן שנרשם בפנקס סימני המסחר.
9. בדיקת מערכת ההסכמים בין בעל הסימן לזכיין בישראל. כאשר אנו מעוניינים לרכוש חברה בינלאומית הפועלת בישראל בשיטה של הסכמי זכיינות או מתן רישיונות, יש לבחון היטב את מערכת ההסכמים בין החברה הבינלאומית לבעל הרישיון בישראל. הסכמים כאלו עשויים להכיל תניות בעייתיות בכל הנוגע לשימוש בסימן המסחר בישראל, לפעילות כנגד מפרים, ולכל הנוגע לשאלת המוניטין. כן יש לבחון את תנאי התשלומים של הזכיינים, ומתי ובאלו תנאים ניתן יהיה לבטל את ההסכמים או לשנות את תנאי הרישיון ועל מי חלה החובה לשאת בהוצאות משפטיות במקרה של הפרת זכויות במותג על ידי צדדים שלישיים.
10. בדיקת היקף ההגנה המוענקת לבעל הסימן המסחר הרשום – אף שסימן המסחר רשום בישראל או במדינות נוספות, יש לבחון שאלות נוספות כגון האם סימן המסחר נרשם כדין והאם החברה הנרכשת בצעה הליך של בדיקה (clearance ) בטרם רשמה את הסימן בישראל. כך למשל רצוי לבצע חיפוש סימן מסחר גם במאגרי מידע חיפוש בינלאומיים ולא רק בישראל.
סימן מסחר אינו מעניק לבעליו זכות חיובית לעשות שימוש בסימן הרשום אלא רק זכות שלילית למנוע מצדדים שלישיים לעשות שימוש בסימן ללא רשותו. על כן, יש לבחון האם סימן המסחר נרשם כדין ובכלל זה האם הסימן אינו מפר זכויותיהם של צדדים שלישיים.
כך למשל, חברה שהצליחה לרשום בישראל שם מסחרי של חברת אופנה בינלאומית ידועה מבלי שהדבר נודע לחברה הבינלאומית, עשויה להיות חשופה לאחר מכן לתביעה כספית בסך של מיליוני ₪ בגין הפרת סימן מסחר. כמובן שבמצב זה הסיכון יחול בעתיד על החברה שרוכשת. יש לבחון האם בוצע חיפוש סימן מסחר בטרם רישומו והאם הופקו דו"חות שימוש וחיפוש על ידי החברה הנרכשת.
באותו מישור יש לבחון האם הסימן הרשום אכן עומד בהוראות פקודת סימני המסחר, כלומר האם הוא כשיר לרישום ביחס למוצרים מסוימים, ובמילים אחרות האם בזמן אמת ניתן יהיה לאכוף את הזכויות בסימן ולמנוע שימוש מצדדים שלישיים בסימן ללא רשות.
ההנחה המקובלת בתחום סימני המסחר הינה שאדם שיש בבעלותו סימן מסחר רשום יקבל זכויות בלעדיות לשימוש מסחרי בסימן בהקשר למוצרים שלגביהם נרשם הסימן. כך קובעת גם פקודת סימני המסחר : "רישומו התקף של אדם כבעל סימן מסחר יזכה אותו לשימוש ייחודי בסימן המסחר על הטובין שלגביהם נרשם הסימן ובכל הנוגע אליהם…" המונח "שימוש ייחודי" פשוטו כמשמעו, זכות בלעדית להשתמש בסימן המסחר לצורך בידול סחורותיו. כך למשל, חברת אופנה שרשמה את סימן מסחר NEXT למשל, תהיה זכאית לזכויות בלעדיות בסימן NEXT בתחום מוצרי הלבוש ותוכל למנוע מחברות אופנה אחרות שימוש בלתי מורשה בסימן.
אלא שההנחה הזו לא תמיד עומדת במבחן המציאות. לעיתים קורה, שרישום סימן מסחר אינו מבטיח בהכרח כי, בית המשפט יעניק זכויות בלעדיות לבעל הסימן. כך למשל קורה כאשר הסימן הרשום הינו מונח המשמש את העוסקים בענף או שהוא הפך לכזה עם הזמן, שאז אין הוא כשיר לרישום ואין להפקיעו מנחלת הכלל.
לאחרונה ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי מרכז בו נקבע אין להקנות בלעדיות לבעל הסימן בקשר למוצרים מסוימים, על אף שהסימן רשום. שכפי שעולה מפסק הדין חברת ניו ג'ינס רשמה את סימן המסחר CARGO ועל יסוד רישום זה הגישה תביעה נגד חברת רנואר במסגרתה עתרה למנוע מרנואר שימוש בסימן CARGO על גבי דגמי המכנסיים של רנואר.
בית המשפט המחוזי התרשם מהעדויות במשפט כי המילה CARGO , אף שנרשמה כסימן מסחר בבעלות ניו ג'ינס, הפכה למונח מקצועי בתחום האופנה המיועד לתיאור מכנסי דגמ"ח ועל כן אין להעניק בלעדיות בה לבעל הסימן הרשום בנוגע למכנסי דגמ"ח (ת"א 8968-06-08 ניו ג'ינס בע"מ ואח' נ' רנואר אופנה ייצור ושיווק (1993) בע"מ ואח') וכך נקבע בפסק הדין : "השימוש במונח קרגו שגור ומקובל, לפחות בקרב העוסקים בענף האופנה, ככזה המתאר מכנסיים עם כיסים… משנמצא כי המונח CARGO הינו מונח מתאר, הרי שהוא אינו זוכה להגנת הפקודה ". רואים אנו, שחרף רישומו של הסימן בית המשפט בחן את כשירותו וקבע כי, הוא סימן מתאר שלא ראוי להפקיעו מנחלת הכלל.
לסיכום, ישנן אלמנטים רבים וחשובים, אשר להם עלולה להיות השפעה רבה על חוסנו המשפטי של הסימן המסחרי עד כדי השפעה מהותית וישירה על שוויו המסחרי של המותג.
על כן, ביצוע בדיקת נאותות מקיפה ומעמיקה לסימני המסחר של החברה תקטין את הסיכונים הכרוכים בביצוע העסקה ותבטיח את ערכו הפיננסי של המותג המסחרי הנרכש. יש לזכור כי המדובר במלאכה מורכבת הדורשת מיומנות והתמקצעות בדיני סימני המסחר, בהלכות המשפטיות ובהוראות הרלוונטיות.
• יוסי סיוון הנו עו"ד בעלים ומייסד של משרד עורכי דין המתמחה בקניין רוחני וסימני מסחר
אין באמור לעיל משום חוו"ד, משפטית כלשהי, שניתן להסתמך עליה ומומלץ להיוועץ עם עו"ד הבקיא בתחום.